沈沁炜
浙江大学宁波理工学院，浙江 宁波 315000
一、关于“实物证据”概念规定之建议
扩大非法实物证据法定证据种类。仅刑事诉讼法第五十四条中“书证”，“物证”两类是不够的比较狭窄。应当将视听资料、电子数据和其他笔录类证据，经过考量后，加入非法实物证据的范围。其实，对于“实物证据”范围，涉及到“原则允许，例外排除”和“原则排除，例外允许”的争议。结合某些学者的两步走构建中国非法实物证据排除规则的理论①，即：构建中国非法实物证据排除规则的第一步，应当是“原则允许，例外排除”。随着社会的发展，等到人们的法律意识提高，司法独立性加强，非法实物证据排除的司法实践经验积累足够，这时才开始第二步：“原则排除，例外允许”。因为此种规则更适用于那时的社会。结合此种理论，我认为扩大实物证据的法定范围是发展的趋势。
二、关于“非法”“严重影响司法公正”之界定与法官的自由裁量权之协调
“非法实物证据”中的“法”除宪法、基本法和一般法律以外，还包括地方性法规和司法解释规范。这样才能有效控制公权力的滥用。而对于“程序违法且可能严重影响司法公正”，在保留一定的法官自由裁量权的情况下，可将非法实物证据划分为“实质性违法的非法实物证据”与“程序瑕疵非法实物证据”，前者予以绝对排除，后者采取有条件的排除(可适用补正和合理解释)。即先判断具体案件中，侦查人员的取证行为是否侵犯到公民的基本权利，核心权利，再作出分支行为。法官的自由裁量权将会被限制在“仅是程序瑕疵的，侵犯到公民非核心利益的实物证据的非法取得”的范围内。②
三、关于实务操作方面的建议
(一)对搜查，查封，扣押等行为进行严格规定
侦查机关的侦查权力过于强大，这很容易导致在司法实践中难以认定实物证据是否合法，这方面，也要加强法律监督。除了对侦查机关的取证工作进行监督，我国有学者提出过一种大胆的想法即中国可尝试法官签发令状模式。很多国家(如日本，德国，美国)都正施行此种模式。我国当前，在采取限制人身自由的拘留等，涉及财产权利的查封，扣押等强制措施均有侦查机关自行决定。只有逮捕需要检察院的批准。就
算是检察机关作为侦查机关的情况下，其决定者依然是检察系统内部的单位。所以，从现实来看，法官签发令状模式这种第三方介入机制如果为我国所适用，将会有利于人权的保障。但是，这种模式需要一个国家对取证行为规范制定得足够完善，也需要一个国家极大的司法独立性。这不符合我国现状：搜查的范围极易受侦查人员的主观意思所控制，与外国差距较大。所以，在这对于当前的中国来看，如果要实现法官签发令状模式，还有很长的路要走。
(二)证明责任之确认，证明体系之建立
当前，根据我国《刑事诉讼法》第五十六条第二款的规定，一般查明证据非法性的步骤是：控方提出证据，到被告人一方提出申请，要求法官对证据合法性进行确认，再到被告方提出相关线索或者材料，接着举证责任转移给控方，由控方举证，证明该实物证据是由合法手段取得的，最后交由法官认证判断。控方是“举证责任”，而被告方只是提供相关的线索或材料。控方掌握着较大的诉讼资源，举证能力较强，被告方“提出相关线索或者材料”的难度及压力应低于控方的举证。所以，我认为应适当减轻被告方证明责任，细化证明规则。
(三)尝试设立预审法官
在相关证据被决定是否被排除之前，法官早已接触到此证据，并对其进行了深入的了解。先入为主很可能会导致司法不公。所以，在非法取得的实物证据排除方面，可尝试设立预审法官，将其与实际案件的庭审法官相区分。不过，预审程序的设立，也会导致实体性裁判的延后，另外如果对于明显不具备适用排除规则的证据，当事人为了拖延时间或是侥幸心理不断提出申请，这无疑会影响诉讼效率，提高诉讼成本。所以，在合法性审查前进行初步审查，将不符合受理条件的案件直接驳回申请，才能保证效率，节约诉讼成本。③
[ 注 释 ]
①唐治祥，任敏杰.中国确立非法实物证据排除规则两步走的构想[J].社科纵横：新理论版，2007(2).
②闫永黎，张书勤.论非法实物证据排除规则的构建[J].中国刑事法杂志，2013(7)：69-74.
③陈瑞华.非法证据排除规则的理论解读[J].证据科学，2010，18(5)：552-568.
