摘要：《刑法修正案（九）》新增的“以替考行为为刑法介入底线”的考试作弊犯罪刑法规制模式标志着我国考试刑法的诞生。当前，学界对于考试刑法之合理性的研究仍很有限。故本文欲从考试刑法的立法背景出发，对我国考试作弊犯罪刑法规制模式之合理性进行深入辨析，以期能对进一步研究和完善我国考试作弊犯罪刑法规制模式有所裨益。
关键词：考试刑法；底线；合理性
中图分类号：D924.3文献标识码：A文章编号：2095-4379-（2018）35-0207-01
作者简介：贾力超（1994-），男，彝族，四川昭觉人，重庆大学法学院，刑法学硕士在读。
2015年8月29日第十二届全国人民代表大会常务委员会第十六次会议通过的《刑法修正案（九）》增加了组织考试作弊罪，非法出售、提供试题、答案罪，代替考试罪三大罪名，自此我国正式在立法上将考试作弊行为纳入了刑法的打击半径，构建起了“以替考行为为刑法介入底线”的考试作弊犯罪刑法规制模式。目前，考试刑法在我国刑法当中尚属新罪。因此，在深入研究我国考试作弊犯罪刑法规制模式之前对考试刑法之合理性进行辨析仍很必要。
一、立法背景
（一）考试作弊事件愈演愈烈
近年来，我国发生了多起性质恶劣的考试作弊事件。比如，2015年“江西南昌东湖区替考案”；2016年的“考研泄题案”更是涉及全国16省，令人唏嘘不已。
（二）司法上的犯罪化尺短寸长
立法机关沉默的时代必然是法官解释刑法的时代，必然是司法上较为大量地实行犯罪化与非犯罪化的时代。①在刑九生效之前，由于刑法没有关于考试刑法的相关规定，实务界唯有通过司法上的犯罪化才能将考试作弊行为纳入刑法的打击半径。彼时，实务界主要以五类罪名对考试作弊行为进行规制，即侵犯国家秘密类犯罪，非法生产、销售专用间谍器材、窃听、窃照专用器材罪与非法使用窃听、窃照专用器材罪，聚众扰乱社会秩序罪，招收公务员、学生徇私舞弊罪，身份证件类犯罪。这种分割化的定罪方式可以部分实现对考试作弊犯罪的打击，这有利于发挥我国刑法的行为规制和法益保护机能。但正如路易·阿尔都塞所说的那样，矛盾进展乃是一切事物的真实的平质，为支配一切事物和整个有限世界的法则。实务界用这五类罪名规制考试作弊行为也出现了罪名契合度不高，以及类推解释之嫌的问题。以聚众扰乱社会秩序罪②为例，实务界认为由于扰乱考场秩序的实质就是扰乱组织国家考试的国家机关的工作秩序。因此，司法实践中就将“扰乱考场秩序”定义为扰乱“工作秩序”。
二、“以替考行为为刑法介入底线”的考试作弊犯罪刑法规制模式的合理性辨析
（一）“以替考行为为刑法介入底线”的考试作弊犯罪刑法规制模式之立法证成
1.“以替考行为为刑法介入底线”是立法公正和现实的选择
刑罚是刑法制裁犯罪的特有措施，也是国家动用其强制力量剥夺作为孤立的公民个人基本权利的方法。我国着名刑法学教授陈忠林认为国家刑罚权的介入应当有两大标准：（1）逻辑标准。即其他法律不能有效调整以及如果不用刑罚调整，相应的法律制度就会崩溃。（2）实践标准。社会成员普遍感到不用刑罚调整，自己的基本权利就会受到威胁。③
在逻辑标准上，笔者认为刑九关于考试刑法的规定体现了立法的公正性。这种公正性主要体现在此次刑九只将四类具有严重社会危害性的考试作弊行为纳入了刑法的打击半径，而其他考试作弊行为仍由行政法规进行规制。
其次，在实践标准上，如果刑法不对替考行为进行规制，公民受教育权、劳动权等基本权利就会受到侵犯。
2.“以替考行为为刑法介入底线”有利于构建严而不厉的刑事法网
如果说对于无穷无尽、暗淡模糊的人类行为组合可以应用几何学的话，那幺也很需要有一个相应的、由最强到最弱的刑罚阶梯。④犯罪圈与刑罚是对刑事法网进行解读的两个重要方向。诚然，此次刑九对于考试刑法的设置预示着我国犯罪圈的扩大。但在刑罚的具体设置上，这次考试刑法也体现出了“不厉”的特点。具体来讲，在这次规定的四种考试作弊行为当中，代替考试罪的法定刑仅为拘役或者管制，并处或者单处罚金，而组织考试作弊行为、帮助组织考试作弊行为以及非法出售、提供试题、答案行为的法定刑在一般情形下仅为三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金，只有在情节严重的情况下才为三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。这样的刑罚设置无疑体现出了刑罚“轻缓化”的立法倾向。
（二）“以替考行为为刑法介入底线”的考试作弊犯罪刑法规制模式之评析
总的来讲，考试刑法的规定符合刑法谦抑性原则，并且通过行为特定和范围特定能够有的放矢的规制考试作弊行为。但笔者认为在具体的刑法结构等方面仍然存在进一步明确和完善的必要。比如，组织考试作弊罪的既遂标准是什幺？在代替考试罪中对于“枪手”和“寻枪者”适用“同罪同罚”的模式是否可取？
[注释]
①张明楷.司法上的犯罪化与非犯罪化[J].法学家，2008（4）.
②聚众扰乱社会秩序罪是指聚众扰乱社会秩序，情节严重，致使工作、生产、营业和教学、科研、医疗无法进行，造成严重损失的行为.
③陈忠林.刑法散得集（II）[M].重庆大学出版社，2012，6：32.
④[意]贝卡里亚，着.论犯罪与刑罚[M].黄风，译.北京大学出版社，第18页.
[参考文献]
[1]张明楷.司法上的犯罪化与非犯罪化[J].法学家，2008（4）.
[2]陈忠林.刑法散得集[M].重庆大学出版社，2012，6：32.
[3]张明楷.论刑法的谦抑性[J].中南政法学院学报，1995（4）.
