蔡青希
华中师范大学法学院，湖北 武汉 430079
一、网络产品生产经营者的含义
在网络经济学中，网络产品被定义为具有显着网络外部性的产品。现实生活中的网络产品有：移动通信服务、互联网服务、银行卡服务、网络游戏、电子商务网站、操作系统、即时通信软件等等。
而结合网络产品的实例，可把网络产品定义为：硬性网络产品，即支持网络存在和发展的网络设备，比如网卡、路由器、交换机等。以及软性网络产品，即通过网络产生、发展和销售的软件和服务，如计算机软件、网络学习卡等。
笔者认为，除了硬性和软性网络产品之外，应该再增设一种延伸网络产品，即通过网络平台(如网络交易等)借助一定方式，获取的某些产品，比如网购的物品，从APP上看电影听音乐等。
明确了网络产品的定义，那幺网络产品生产经营者的定义也就一目了然了。即包括网络计算机等硬件的生产经营者、网络软件的生产经营者、其他网络产品的生产经营者，如淘宝店主、微商等。又可分为三类，即网络产品生产者，只生产网络产品自己不销售转以他人销售；网络产品经营者，销售他人生产的网络产品，而自己并不生产；以及狭义的网络产品生产销售者，集生产销售为一身，即销售自己生产的网络产品。既然三小类主体的“工作不同”，那幺对他们的评价也应是不同的。
二、网路产品生产经营者的责任认定
既然我们身处网络时代，网络产品是网络运行必不可少的物质基础，为保证网络安全和网络产品消费者的利益必须明确对网络产品的生产经营者的归责标准。
首先，我们从已有的法律法规出发，试图总结出我国常用的归责标准。
通过比较分析《中华人民共和国刑法》第二百八十六条与第二百八十七条①、最高人民法院、最高人民检察院《关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》2004年11号与2010年3号②、《关于维护互联网安全的决定》③、《关于办理危害计算机信息系统安全刑事案件应用法律若干问题的解释》④等法律法规，我们可以得出初步结论，即不同的法律针对于网络犯罪(在此我们主要研究网络产品生产经营者)的规定不尽相同，它们从不同视角、范围、程度在生产经营者的做出不法行为给予不同的评价和处罚。但是综合分析下，可基本归纳出针对于网络产品生产经营者这一主体在为不法行为后如何归责。如图：
主体主观方面客体客观方面备注网络产品的生产经营者必须是故意网络犯罪侵犯的是复杂客体，直接客体是多种多样的，有的行为侵害计算机系统的管理秩序，有的危害计算机系统安全保护制度，有的则危害国家和公众的生命和财产安全、人身安全网络犯罪背后的人的行为只能是积极的作为，表现在各国的立法中的用语可以是侵入、删除、增加或者干扰、制作等等。对生产经营者来说主要强调制作、转售等1．网络犯罪一般为结果犯，只有达到一定程才可以定罪量刑2．有些网络犯罪用传统罪名定罪，注意之间的转化
三、我国对于网络产品生产经营者责任认定的立法与司法实践现状
(一)我国对于网络产品生产经营者责任认定的立法现状
同样是基于前边所列的法律法规来展开分析。
首先是破坏计算机信息系统罪，要与网络产品的生产经营者这一主体相对应，那幺我们可以把之再具体化。在本罪，网络产品为计算机病毒等破坏性程序，生产即制作，是指创制、发明、设计、编造。而值得注意的是，成立本罪只能是结果犯，即只有其破坏行为造成了严重后果，才能构成本罪。(何为严重后果，详见司法解释)。最后，犯本罪的，处五年以下有期徒刑或者拘役；后果特别严重的，处五年以上有期徒刑。
其次是非法利用信息网络罪，与网络产品的生产经营者对应，对于本罪来说，将“用于实施诈骗、传授犯罪方法、制作或者销售违禁物品、管制物品等违法犯罪活动的网站、通讯群组”视为“网络产品”，而“生产”则体现在“设立”上。本罪同破坏计算机信息系统罪一样，为结果犯，即需要达到“情节严重”才构成本罪。刑事责任为处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。
而对于《关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，前后有两部，笔者着重分析第二部，在本司法解释中，我们看到罪名的转化，即某些网络犯罪的定罪转化为传统犯罪去评价。从第一、四以及五条中看出，向制作、复制、出版、叛卖、传播淫秽物品罪定罪处罚，其合理性暂所不问(下边会详细分析)，但可以明确的看出立法者采取了一种用传统犯罪的罪名去吸收利用网络进行的某些犯罪行为的立法形式。同时较详细的规定了行为人的不法行为到达何种程度才被认定定罪处罚，即在定罪量刑时主要考虑比如制定得出淫秽物品的数量，淫秽物品的浏览量、下载量，所获得资金数等因素。
而在《关于维护互联网安全的决定》中，并没有详细的规定某种犯罪如何评价，只是粗略的规定某些行为可以把它纳入到刑法规制之中。总的来说因为这部法规虽然有刑事规范的存在，但还有一些行政的影子在。
在《关于办理危害计算机信息系统安全刑事案件应用法律若干问题的解释》中，就比较详细的规定了某些行为达到何种程度才称得上是“情节严重”、“后果严重”或者“后果特别严重”，比如在确定不同程度的标准考虑了如下因素，比如破坏性程度应用次数、造成随损失的数额等。
(二)对于网络产品生产经营者归责的司法实践
在针对网络产品生产经营者这一主体来看，在司法实践中，用网络传播淫秽物品和侵犯他人知识产权的犯罪行为较多。
在利用网络传播淫秽物品这一类案件中，通过在中国文书裁判网上阅读相关案例，可以把成立本罪的行为分为两类：一类是行为人先创建QQ群、微信群等通讯聊天组群，然后自己担任群主邀请人员进群，将淫秽物品(如图片、视频)等发布在组群里供组员观看浏览，如“王某某传播淫秽物品一案”(2016)冀0522刑初35号⑤。另一类是行为人建立或利用色情网站制作或发布淫秽物品。如“孔某、吴某某、孔某某、赵某某、杜某某制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品一案⑥”。
在此类案件中，有关于“行为人是否通过传播淫秽物品牟利而获的不同的定罪量刑”的争议，根据我国《刑法》，贩卖、传播淫秽物品牟利罪最高法定刑为无期徒刑⑦；而传播淫秽物品罪其最高法定刑仅为2年有期徒刑。在此，我们或许可以认为在两个行为人尽管采取相同的行为模式、传播同样数量的淫秽物品等行为，但只有主观目的不同，一个是为了单纯的传播，一个是为了牟利，可最终的定罪量刑结果却是大相径庭。这样又是否合理的？诚然，为了牟利的主观目的或许使得行为人获取物质性的“回报”，而仅仅为了传播的目的，也许并没有物质回报，在这方面，“牟利”看起来理应比“传播”传播值得受到更重的刑罚处罚。但是，我们知道，刑罚处罚的源头在于行为人的社会危害性，尤其是在如今网络飞速发展的时代下，微信、网盘等网络新媒介的产生让淫秽物品的网络传播更具有随意性、广泛性，传播对一般人们生活的影响越来越大，传播的受众或许是除行为人以外的所有网络使用者，而牟利只是行为人受利，从此角度看，“牟利”对于定罪量刑的影响应当在一定程度上随着社会的发展适当淡化。
另外，利用互联网侵犯知识产权的犯罪也日益增多，主要体现在侵犯着作权罪和销售假冒注册商标的商品罪。首先是侵犯着作权犯罪。这一类犯罪，行为人主要是明知某系统、软件等时着作权有他人享有，但仍未经着作权人允许，或复制发行或抄袭推出类似的网络产品并营利运行。如“马某某侵犯边锋公司着作权一案”⑧，“刘某、刘某斌、汪某晖、邓某侵犯凯立德欣软件技术有限公司着作权一案”⑨等。而在假冒注册商标的案件中，行为人的行为方式主要采取自己经营网店，借助于网店这个平台，经营销售假冒其他品牌的商品。比如“赵某犯销售假冒注册商标的商品罪”一案，这种行为方式在网购盛行时代越来越猖狂。甚至有些行为人为了谋取更大的利润，不仅仅销售，而且还自己生产，比如“毛某甲假冒注册商标”一案，这种行为可谓性质更加恶劣，对商标权的侵害更加严重。对网络侵犯知识产权犯罪进行归责处罚，在司法实践中，存在过度依赖一般罪名的保护，如非法经营罪或生产、销售伪劣商品罪，都不是专门为了制裁侵犯知识产权犯罪而制定的罪名，只具有辅助性和补充性质，不能对知识产权提供充足的刑法保护。整体来看，我国相关法律、法规共规定了12种具体的知识产权，我国刑法典规定的侵犯知识产权罪，仅对其中四种具体知识产权的部分内容进行了明确的保护，构建了知识产权的特殊罪名体系，而其他八种具体知识产权被立法所忽视，只能依靠一般罪名进行保护，但在一般罪名的选择上，也会存在这样那样的问题与偏差。例如，司法实践中目前常见的架设游戏私服非法牟利的行为，是一种典型的侵害信息网络传播权的行为，但是司法机关对其能否属于复制、发行则产生了争议，部分司法机关不承认其属于复制、发行，对于此类行为以非法经营罪定罪处罚；而部分司法机关则认为其应当属于复制、发行，以侵犯着作权罪定罪处罚。
四、对于网络产品生产经营者责任认定的完善建议
(一)丰富网络犯罪的罪行设置
目前关于网络犯罪的的特殊条款仅只有第二百八十五条至二百八十七条八个罪名，但是随着网络信息化的不断发展，网络犯罪的方式行为更是变化无穷，仅仅用这八个罪名是无法包含的，虽然《刑法》有提出网络犯罪行为向传统犯罪的转化来解决此问题的办法，但是这种方式不能从根本上解决问题，在进行社会宣传时也略显气弱。因此，有必要增加网络犯罪的罪名，加大惩治网络犯罪的力度。
总的来说，推动传统刑法的罪名体系向网络空间的延伸适用，建立体现网络空间特色和反映网络空间现实的全新立案标准体系是解决问题的核心。
(二)对网络产品生产经营者作具体的责任设置
根据上面对网络产品生产经营者的含义解释，笔者认为在制定法律时也可以作参考，即根据主体行为的不同划分为网络生产者、网络经营者与网络生产经营者(狭义)，这样划分更加清晰，而且更好根据不同主体的作为程度(即侵犯刑法保护客体的程度)来分别定罪量刑。
(三)丰富对网络犯罪的司法解释以指导司法实践
从投入司法资源的可能性上考虑，短时间内对于所有的传统罪名根据网络空间的特性出台完整的司法解释不太现实，另外，在现实生活中只是为数不多的一部分传统犯罪在网络空间中爆发式反复出现，因此集中力量针对“常见多发”的网络犯罪罪名制定、颁行一批司法解释是解决网络犯罪问题的当务之急，也是传统刑法罪名体系延伸适用于网络空间的必经之路。
[ 注 释 ]
①1.第二百八十六条第三款【破坏计算机信息系统罪；网络服务渎职罪】故意制作、传播计算机病毒等破坏性程序，影响计算机系统正常运行，后果严重的，依照第一款的规定处罚.
单位犯前三款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照第一款的规定处罚.第二百八十七条之一【非法利用信息网络罪】利用信息网络实施下列行为之一，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金：
(一)设立用于实施诈骗、传授犯罪方法、制作或者销售违禁物品、管制物品等违法犯罪活动的网站、通讯群组的.
②第一条：“以牟利为目的，利用互联网、移动通讯终端制作、复制、出版、贩卖、传播内容含有不满十四周岁未成年人的淫秽电子信息，具有下列情形之一的，依照刑法第三百六十三条第一款的规定，以制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪定罪处罚：”
第四条：“以牟利为目的，网站建立者、直接负责的管理者明知他人制作、复制、出版、贩卖、传播的是淫秽电子信息，允许或者放任他人在自己所有、管理的网站或者网页上发布，具有下列情形之一的，依照刑法第三百六十三条第一款的规定，以传播淫秽物品牟利罪定罪处罚.”
第五条：“网站建立者、直接负责的管理者明知他人制作、复制、出版、贩卖、传播的是淫秽电子信息，允许或者放任他人在自己所有、管理的网站或者网页上发布，具有下列情形之一的，依照刑法第三百六十四条第一款的规定，以传播淫秽物品罪定罪处罚”.
③一、为了保障互联网的运行安全，对有下列行为之一，构成犯罪的，依照刑法有关规定追究刑事责任：
(二)故意制作、传播计算机病毒等破坏性程序，攻击计算机系统及通信网络，致使计算机系统及通信网络遭受损害；
三、为了维护社会主义市场经济秩序和社会管理秩序，对有下列行为之一，构成犯罪的，依照刑法有关规定追究刑事责任：
(一)利用互联网销售伪劣产品或者对商品、服务作虚假宣传；
(二)利用互联网损害他人商业信誉和商品声誉；
(三)利用互联网侵犯他人知识产权；
(四)利用互联网编造并传播影响证券、期货交易或者其他扰乱金融秩序的虚假信息；
(五)在互联网上建立淫秽网站、网页，提供淫秽站点链接服务，或者传播淫秽书刊、影片、音像、图片.
④第五条 第六条 故意制作、传播计算机病毒等破坏性程序，影响计算机系统正常运行，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百八十六条第三款规定的“后果严重”：
实施前款规定行为，具有下列情形之一的，应当认定为破坏计算机信息系统“后果特别严重”：(具体情况此不列举).
⑤临城县人民法院“王某某传播淫秽物品一审刑事判决书”(2016)冀0522刑初35号.
⑥“孔某、吴某某、孔某某、赵某某、杜某某制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品一案”.
⑦根据刑法第363条第1款之规定，犯本罪的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；情节特别严重的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产.
⑨“刘岩、刘大斌、汪朝晖、邓恒侵犯凯立德欣软件技术有限公司着作权一案”.
[ 参 考 文 献 ]
[1]张帆，刘新梅.网络产品、信息产品、只是产品和数字产品的特征比较分析[J].科技管理研究，2007(8).
[2]王润田.利用网络传播淫秽物品犯罪行为的量刑分析[J].商，2016.
[3]于志刚.“双层社会”中传统刑法的适用空间——以“两高”<网络诽谤解释>的发布为背景[J].法学，2013(10).
