王婉怡
宁波大学法学院，浙江 宁波 315211
一、问题的提出：我国工伤赔偿规定的模糊性与适用难题
当今社会，职工工伤事故是一个无法避免的问题。在这之中，因第三人侵权造成的工伤事故的赔偿问题由于涉及到工伤赔偿制度与侵权损害赔偿制度的竞合，法律规定上的模糊性带来的适用难题引发了诸多争议，下文将对该问题加以探讨。
首先，笔者将我国工伤保险赔偿和人身损害赔偿的具体项目加以直观比较，通过比较发现，人身损害赔偿当中的营养费和精神损害抚慰金是该赔偿制度中特有的，其余赔偿项目基本上在两个制度中都有涉及。除此之外，笔者还发现了以下不同：1.工伤保险中的不少项目的认定标准偏单一，而人身损害赔偿认定的灵活性更高，对于受害人的损失认定更为有利。2.工伤保险中不少项目的费用国家要求有统一的规定，相较于人身损害赔偿要更为严格，随意性小。3.就大部分项目而言，人身损害赔偿的赔付标准要高于工伤保险。除了上述不同，人身损害赔偿与工伤保险赔偿的项目除个别项目存有差异外，大体上针对的赔偿事项是相同的，仅名称略有不同。
对两个制度的赔偿项目做了比较后，笔者简单归纳了我国涉及到职工工伤保险与第三人侵权损害赔付竞合问题的现行法律规定，以此更明晰地展现我国当前对该问题的立法现状：
层级名称对适用关系问题的规定法律《社会保险法》第42条如果医疗费由工伤保险机构在先赔付,则其取得对侵权行为人的追偿权行政法规《工伤保险条例》没有规定部门规章《社会保险基金先行支付暂行办法》第11条仅规定了医疗费不能兼得,未涉及其他赔偿项目司法解释法释〔2003〕20号第12条工伤职工可以请求两份给付,但具体获赔形式并不明确法释〔2014〕9号第8条第3款规定工伤职工可再次获得除医疗费之外的其他赔付项目,但并未明确说明是以补足差额的方式获取还是可以全部兼得
依据现行的法律相关规定，除了已经明确规定工伤职工对于医疗费用不可兼得外，其他项目的赔付两个制度间应如何适用并无法可循，法律适用上的模糊性引发了诸多诉讼，给司法和实务界带来了令人头疼的难题。
二、国外工伤赔偿法律适用的模式及其评价
世界各国为解决工伤保险给付与损害赔偿之间的法律适用问题，结合实际国情探索出了不同的模式，这对于解决我国职工工伤赔偿问题有一定的参考价值。
(一)替代模式
德国是采用替代模式的较为典型的国家①，在该模式下主张由工伤保险责任替代侵权责任，工伤职工只能够请求工伤保险给付。我国学者郑尚元是该模式的支持者。②但笔者对该模式并不赞同，主要原因在于，工伤保险制度与侵权损害赔偿制度分属于两个独立的法律部门，二者的法律性质和赔偿要件、功能以及规则原则都不尽相同。虽然在对于与工伤相关的损害救济中，工伤保险制度的优势确实相对明显，但侵权损害赔偿责任除了赔偿之外，对于侵权行为人的否定性评价是这一制度本身的重点所在。如果用工伤保险制度完全替代侵权损害赔偿，那幺真正的侵权人得不到惩戒，社会原定的规则和秩序被打破，是难以被容许的。
(二)兼得模式
在国外，采纳该模式的国家很少，最为典型的是英国。③该模式支持受害劳动者可同时受领工伤保险待遇并获得侵权损害赔偿，并且赔偿总额不受其实际损失的限制，工伤职工、工伤保险责任者及侵权第三人之间也不发生代位求偿关系。我国有学者认为该模式不仅适应了侵权法的多元化功能要求，还有利于用人单位采取相关措施对工伤事故进行事前预防，维护社会的正常运转。④虽然依据我国现有的法律规定，对于重复项目兼得并不违法，但笔者仍对此持反对态度。一方面，该模式会有违民法上“受害人不能因受到侵害而获取意外利益”的原则；另一方面，高额的赔偿有可能会诱发道德风险，既违背了工伤保险的设立目的，同时也会给所谓的“侵权第三人”造成不公。
(三)选择模式
选择模式是指工伤职工只能在工伤保险待遇与人身损害赔偿中择一请求赔偿。美国部分州现采用的就是选择模式。该模式的优点在于，受害职工可以结合自身倾向和个人的举证能力自由选择，作出最有利于自己主张的综合判断。但由于该模式下权利人往往会面临举证不能或者执行不能等一系列的风险，从深层次来讲，对工伤职工并不有利，反而会使其陷入到两难处境之中。⑤除了受害者较难做出选择外，该模式还存在着一定的操作难题。早期采用过该种模式的国家在后期逐渐废止了该模式，转而去寻求新的救济模式。
(四)补充模式
补充模式是指工伤职工可以同时请求工伤保险给付和人身损害赔偿，但获赔金额以实际所受损害为上限。日本、智利及北欧等国采此模式。我国大部分学者主张采用该模式，主要理由在于，该模式可以避免工伤职工享受双重利益，同时又可使他们就工伤获得充分赔偿，不仅平衡了利益问题又可与工伤保险的价值功能相契合。不过在涉及到请求赔偿的顺序时，学者间出现了观点分歧：有学者主张不应对工伤保险待遇和人身损害赔偿的顺序作出限制⑥；也有学者主张应先对受害劳动者进行人身损害赔偿，之后再由工伤保险待遇来补差。⑦笔者认为，相较于国外适用的其他模式，该模式最具合理性。
三、完善建议：构建“有限制的双重赔偿”模式
笔者在对二个制度的赔付项目加以观察分类后，认为损害赔偿款可以划为两个部分：一部分是可以用金钱来衡量的赔偿项目，第二部分，是对于无法用金钱或物质来衡量的劳动者生命健康权的赔偿项目。因此，对于我国工伤职工在第三人侵权下的工伤获赔应分为两部分展开：
(一)不可用物质衡量的项目：兼得模式
对于无法用物质来衡量的涉及到工伤职工生命健康权的项目，比如说死亡赔偿金，残疾赔偿金、抚恤金等，这类项目的赔偿虽然仍以金钱给付为主要形式，但其没有财产内容，职工所受的损害难以用金钱填补，笔者认为应当允许受害人获得双份赔偿，主要是从抚慰受害人精神创伤的角度加以考虑，这也是一种较为合理且更具人道主义关怀的方式。
(二)可物质衡量的项目：补充模式
对于可用物质衡量的赔偿项目，如医疗费、交通费、误工费、丧葬费等。这部分项目具备财产损失的一般特征，受害人确因受到第三人的不法侵害而造成了可计算的财产损失，因此该类项目就可以通过等价有偿的方式得到填补。
将两种模式相结合，形成的“有限制的双重赔偿”模式主要具有以下几点合理性：首先，该模式将补充模式与兼得模式充分结合，二个模式取长补短，既能够使劳动者的权益得到较为充分的保护，又巧妙了规避了可能产生民法上的不当得利的情形。其次，该模式符合我国设立工伤保险制度的初衷。一方面能减轻用人单位的经济压力，转移赔偿责任；另一方面是能够确保劳动者获得及时的救济，不致因工伤而使劳动者陷入困窘。第三，该模式保证了法律的预防以及制裁的价值功能得到发挥，第三人仍需要对自己的过错承担赔偿责任，这与社会的主流价值观相契合。最后从社会资源配置的角度而言，此种模式下，劳动者获赔的金额并不会超过其实际所受的可计算的损失，能够规避社会资源的浪费。
因此，笔者认为，相较于四种单一的模式，结合我国实际，对两个制度兼得赔偿项目作“可否用物质衡量损失”的区分，采用“有限制的双重赔偿模式”更合理可行。该模式不但能够在不损害社会公共利益的情形下，对我国职工的权益加以充分的保护，而且，从侧面而言能够对推动我国经济的发展起到良好的作用。
[ 注 释 ]
①《德国国家保险条例》第636条规定：“因劳动灾害而受损害者，仅得请领伤害保险给付，不得向雇主依侵权行为法的规定请求损害赔偿.”
②郑尚元，着.劳动法与社会保障法前沿问题.清华大学出版社，2011：211.
③英国1948年的国民保险法规定，受害职工除可以获得侵权行为损害赔偿外，还可请领五年内伤害及残疾给付的50%。此项规定施行主要理由是劳工本身须负担几近半数之保险费.王泽鉴.民法学说与判例研究》(第三册).中国政法大学出版社，1998：279.
④张平华，郭明瑞.关于工伤保险赔偿与侵权损害赔偿的关系.法律适用，2008(10).
⑤王泽鉴，着.民法学说与判例研究(第三册).北京大学出版社，2009：210.
⑥董保华.<工伤保险条例>修改的若干思考.东方法学，2009(5).
⑦周开畅.社会法视角中的“工伤保险和民事赔偿”适用关系.华东政法学院学报，2003(6).
