刘芳伊
渤海大学经法学院，辽宁 锦州 121013
一、损害商业信誉、商品声誉罪的构成要件
根据《刑法》第221条之规定，损害商业信誉、商品声誉罪是指“捏造并散布虚伪事实，损害他人的商业信誉、商品声誉，给他人造成重大损失或者有其他严重情节的”。如何界定该罪的构成要件，实践中经常引发争议。正确理解构成要件，对于相关犯罪的认定发挥着举足轻重的作用。根据本条规定的文义，不是所有造成商品声誉的行为都能成立损害商品声誉罪，只有那些通过“捏造并散布虚伪事实”这一特定行为方式，致使商品声誉受损的情形，才有可能构成本罪。因此，判定行为人是否构成犯罪，应当重点考察是否具备捏造并散布虚假事实这一特定行为。本文以构成要件“捏造并散布虚假事实”为切入点，对“虚假事实”的认定以及商誉贬损与自由舆论间的界限进行分析探讨。
二、“虚假事实”的认定
如何认定本罪的“虚假事实？可从以下几方面进行探讨：什幺样的事实属于“虚假事实”，是否行为人捏造的虚假事实都属于本罪中的“虚假事实”；价值判贬是否等同于“虚假事实”。解决好上述问题才能合理界定本罪中“虚假事实”的内涵。
(一)“虚假事实”的法理分析
“事实”是指真实存在并具备可证伪性的事物或对象。“虚假”即是指不真实、虚构的。“虚伪事实”应当是虚假的、与客观情况不相符合的情况，它不应当包括真实存在的客观事实。如果是真实存在的客观事实，无论行为人散布的行为对商誉权主体是否造成损失，也不管这种损失究竟有多大，都不可能构成损害商业信誉、商品声誉罪。与此同时，并非行为人捏造的一切虚假事实都应当归属于本罪的“虚假事实”。我们在考察“虚假事实”时应将重心放在商主体商誉权受损，即商誉权的受损是否由于行为人捏造并散布虚假事实这一行为所引起。同时，“虚假事实”亦当是与商主体商誉情况不符的诽谤之词，而不应扩张为行为人所散布的全部“虚伪事实”。
(二)“虚假事实”与“价值判贬”之间的区别
事实描述与价值判断的关系可以概括为以下三种情况：1、通过事实描述达到价值评价；2、抛开事实描述仅谈价值判断；3、兼具事实描述与价值判断。在判断是否构成侵害商品声誉罪中，两种情况较好判断，而在第三种情况下，应注意要把握好侧重点，是侧重事实描述还是属于价值判断。如果明显侧重于价值判断，则不可等同于侵害商品声誉罪中“捏造事实”这一构成要件。具体到法律规定中，我们可以通过比较对自然人与商主体名誉权保护的法条进行分析。对自然人名誉权的保护，《刑法》第246条侮辱罪和诽谤罪做出详细规定。“以暴力或者其他方法公然侮辱他人的”，是侮辱罪；“捏造事实诽谤他人的”，是诽谤罪。侮辱，指对他人予以轻蔑的价值贬损，至于表述内容是否真实并不重要。相反，诽谤，是捏造并散布有关事实，足以败坏他人名誉。即对自然人名誉损害所散布的事实，如不足以使法律对其追究责任的，不是诽谤，但可能构成侮辱。
在上述分析下，可以把侮辱与诽谤理解为相互补充的关系，即对于那些没有捏造事实因而不能被诽谤罪涵摄，但又通过价值贬损损害他人名誉权的行为，用侮辱罪加以堵截和补充。而我国《刑法》第221条规定的损害商誉罪仅对“编造并散布虚假事实”这一特定的行为方式进行规制，而并未像侮辱罪那样，将公然性的价值贬损纳入打击范围。换言之，如果行为人损害了他人商誉，但不是通过捏造事实的方法，而是通过价值贬损的方式实施的，就不能够认定为损害商誉罪。这不仅是与第246条的侮辱罪和诽谤罪对比而出的结论，同时也是罪刑法定原则的明确要求。
不可否认，虚假事实和价值贬损，都能损害商主体商誉。但并非所有损害商誉的行为，都能构成刑法上的损害商誉罪。在刑法明确规定该罪的行为方式仅限于“捏造事实并散布”的情况下，如果把价值贬损的行为也纳入该罪的，那就不是依照法律规定而是根据危害性来定罪了。而这样一种脱离法条文字、根据社会危害性进行实质判断的做法，不符合罪刑法定的要求。
三、商誉贬损与自由舆论间的界限
(一)商誉损害与公众自由言论权
言论自由与舆论监督是现代法治的重要基础。言论自由是公民的一项基本权利，在世界各国普遍受到宪法的保护。企业和产品，应当积极接受社会公众的监督与批评。舆论监督并不专指完全正确的评论，而应包括各种并非恶意捏造的、不完全虚假的否定性意见。
如何防止在遏制谣言的同时也扼杀有益言论，这就需要在宪法所规定的言论自由、监督权、公共利益之间进行衡量。网络作为公众言论平台，不能其要求具有“过滤”机制，任何公众都有权发表对产品、商业服务的体验感，当然也会有情绪不满，而不满之中又往往包含着改善机制所需要的智慧和动力。给予公众更多的言论空间，当公众的言论或行为造成商主体名誉权损害时，应正确区分是基于客观事实的价值评判亦或是“捏造并散布虚假事实”。司法实践中应当注重对于网络自由言论权的维护，给予公众更多参与社会监督的机会，但同时也要通过一定的司法干预来正确引导公众的舆论，促使良好的舆论监督氛围的形成。
(二)企业的容忍义务
作为企业，应持有正确的心态，接受社会公众广泛的批评，甚至参与到公众讨论中。对于网络上的一般性批评和指责，应以包容大度的心态予以接受。具体而言，商业广告制度允许企业为了宣传的需要，对商品性能进行一定程度的夸张与虚饰。因此，企业在享受广告制度带来的利益同时，就应当承担与此相应的代价和责任。这种代价就是接受公众对于产品的评价和建议。既然企业可以利用广告制度进行在价值上进行一定程度的夸张宣传，那幺消费者和社会公众，同样有权通过各种方式，对上述夸张成分进行个人价值判断。因此，现代企业对于商品的负面评价特别是价值性的负面评价，应当承担必要的容忍义务。
为了保证言论自由权的充分行使，只要不存在明显的恶意，公民的言论即便存在错漏之处，也应当得到容忍，而不宜动辄得咎。过度维权不仅会在法律上造成诸多不利后果，更有可能引发社会公众的抵触情绪，从而为企业的信誉造成更为严重的不利后果。过度维权甚至有可能适得其反，对商品声誉造成更进一步的损害。依法通过各种方式维护权益是企业的权利无可厚非，对于网络空间中批评与指责，企业可通过网络进行正面回复与公开辩论的方式，也可以提起民事诉讼，要求行为人补偿其经济损失，不失为更为稳妥的维权方式。
