张 蕾 马志鹏
北京大成(沈阳)律师事务所，辽宁 沈阳 110014
一、何为诉讼保全
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百条：“人民法院对于可能因当事人一方的行为或者其他原因，使判决难以执行或者造成当事人其他损害的案件，根据对方当事人的申请，可以裁定对其财产进行保全、责令其作出一定行为或者禁止其作出一定行为；当事人没有提出申请的，人民法院在必要时也可以裁定采取保全措施”。
由此可见，诉讼保全的目的在于依法保护当事人与利害关系人的合法权益，避免因当事人一方原因而致使判决难以执行或者造成当事人权益的其他损害。
二、何为诉讼行为保全
根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百条规定，行为保全是对于可能因当事人一方的行为或者其他原因，使判决难以执行或者造成当事人其他损害的案件而责令被申请人做出一定行为或是不作出一定行为。
诉讼行为保全不仅包括能够使将来发生的判决得到顺利执行，而且还包括防止不法行为继续进行、防止损失扩大或者造成不可挽回的损失的目的。
三、诉讼行为保全是否应当包括采取禁止变更法定代表人的方式
《中华人民共和国民事诉讼法》中并没有对于诉讼行为保全的具体方式做特殊规定，在执行程序中，因出现法定代表人怠于、拒绝履行义务、逃避责任的情况时有发生，为了保证案件的顺利执行，采取禁止变更法定代表人，能够配合执行工作的开展。但在审判程序中，因双方当事人的权利义务与责任承担方式还未最终确定，法院准许采取禁止变更法定代表人的行为保全情况较少。
四、“禁止变更法定代表人”诉讼行为保全的必要性分析
变更法定代表人是否必然会导致逃避债务？答案是不确定的，因为“原法定代表人”只是更了解诉讼案情和公司管理经营状况，对于债权债务的形成也最为知悉，能够协助案件执行，但变更法定代表人并不能对公司的财产造成实质影响，更不会影响公司对外独立承担民事责任。
根据《公司法》、《企业法人的法定代表人登记管理规定》等规定，变更法定代表人属于法人内部的自治管理行为，是由法人自由决定的，变更后只需要在工商部门核准登记即可。
况且，《中华人民共和国民法通则》与《最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》执行程序若干问题的解释》等规定了法定代表人代表公司行使职权、代其起诉应诉，在公司不履行生效法律文书义务时，对于恶意逃避债务的法定代表人，即使完成了法定代表人的变更，也会对原法定代表人采取限制出境或给予行政处分、罚款，甚至追究其刑事责任，恶意变更法定代表人，法律是有明文规定给予惩戒措施的。因此，采用申请“禁止变更法定代表人”的诉讼保全方式应当全面考量其必要性，笔者认为应当从如下几点考虑：
(一)被告是否具有偿还债务的能力
诉讼行为保全的目的是避免因当事人一方原因而致使判决难以执行或者造成当事人其他损害情况的发生，但如果被告本身具有偿还债务的能力，或者原告已经申请财产保全，已经能够确保原告的起诉金额可以得到有效偿还，那幺，再禁止其变更法定代表人的诉讼保全方式就会失去法律意义。
(二)申请保全的时间节点
笔者认为：申请禁止变更法定代表人的行为保全时间节点应当被告在一审败诉后。因为，被告只有在对败诉应当承担的法律后果存在一定认知情况下，才会有申请法定代表人变更，以来规避执行其财产的故意。同时，通过变更法定代表人逃避债务属于间接避债行为，并不会直接的对公司财产造成影响，其规避的主要是执行阶段的强制措施，所以，申请禁止变更法定代表人的行为保全不应当在审判阶段，而应当在被告一审败诉后到执行阶段这个区间内。
(三)恶意变更法定代表人的行为方式
对于在审判阶段变更法定代表人的，因为变更法定代表人属于公司自治范畴，禁止变更法定代表人应当在考量被告履行债务能力等多种因素后综合判断；对于在一审败诉后到执行阶段，被执行人无正当理由和充足证据而变更法定代表人的，应当认定其在行为方式上具有逃避债务的恶意；从转移对象上来看，如果将法定代表人变更为该公司基层员工，不便采取强制措施的人或是下落不明的人，被执行人是具有逃避债务之嫌的。
综上，笔者认为：采用申请“禁止变更法定代表人”的诉讼保全方式是一种间接的诉讼保全方式，其本身不会对公司财产造成影响，更不会直接作用于债权的有效清偿。同时，变更法定代表人属于公司自治范畴，我国法律也对恶意变更法定代表人的“原法定代表人”有严格的惩戒措施，因此，法院在裁定禁止变更法定代表人时应当充分考量其必要性。同时，因在一审败诉后到执行阶段，被执行人逃避债务的情况时有发生，但在审判阶段，因为双方当事人的权利义务尚未确定，被告逃避债务的几率较小，所以，笔者不建议在审判阶段法院就准许原告采用“禁止变更法定代表人”的诉讼保全方式。
