王 洋

甘肃政法学院，甘肃 兰州 730000

一、问题的提出：以典型案例切入

2015年1月15日，最高人民法院公布了行政不作为十大案例，其中张某等五人诉天水市公安局某分局行政不作为赔偿一案进一步推动了司法界对行政不作为与第三人侵权共同致害案件审理规则的思考和完善。

法释〔2001〕23号《最高人民法院关于公安机关不履行法定行政职责是否承担行政赔偿责任问题的批复》(以下简称为23号批复)指出：“公安机关不履行法定行政职责，损害公民、法人和其他组织的合法权益的，应当承担行政赔偿责任。在确定赔偿金额时，应当考虑法定义务不履行在损害过程中的作用和损害结果等因素”23号批复不仅明确公安机关不作为违法应当承担行政赔偿责任，还规定了赔偿数额的确定因素，即行政不作为在损害发生过程和结果中所起的作用等。可见，23号批复已经考虑到行政不作为赔偿一般会与被害人自身过错或者第三人侵权并存，但是23号批复未明确行政赔偿责任与民事侵权赔偿责任的关系，以及被害人提起行政赔偿和民事侵权赔偿请求的程序等问题。

(2011)行他字第24号《最高人民法院关于公安机关不履行、拖延履行法定职责如何承担行政赔偿责任问题的答复》(以下简称为24号答复)重申了公安机关不作为应当承担相应的行政赔偿责任；明确了第三人的行为给被害人造成人身、财产损失的，应承担民事侵权赔偿责任，如果其民事赔偿不足、无力承担赔偿责任或者下落不明的，则根据公安机关的不作为在损害发生过程和结果中所起的作用等因素，由公安机关承担相应的行政赔偿责任，公安机关承担赔偿责任后，有权向第三人追偿。

24号答复对公安机关不履行、拖延履行法定职责造成损害的赔偿归责原则作出规定，但是没有将其作为行政机关不履责行政赔偿的普遍规则。

经过长期的司法实践，法释〔2018〕1号《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》(以下简称为《行诉解释》)第98条规定：“行政机关不履行或者拖延履行法定职责，损害公民、法人或者其他组织的合法权益的，人民法院应当判决行政机关承担行政赔偿责任。在确定赔偿金额时，应当考虑在损害的过程和结果中，不履行法定义务或延迟履行法定义务所起的作用等因素。”这一条将适用对象扩大到所有行政机关，使其成为普遍适用的规则。值得注意的是，这一条文完全吸收了23号批复，而未吸收24号答复所确定的民事侵权赔偿责任优先，行政赔偿责任在后，行政机关先行赔偿再向第三人追偿的规则，可见实务界对行政不作为与第三人侵权共同致害案件的审理规则仍未达成共识。

二、行政不作为与第三人侵权共同致害案件的特点和难点

(一)行政不作为与第三人侵权共同致害案件的特点

1.从赔偿责任上看，行政赔偿与民事赔偿并存。行政机关的不作为与第三人的侵权行为共同造成了被害人合法权益的损害，行政机关不作为违法致使行政相对人的合法权益遭受损害应当承担行政赔偿责任；同时，第三人应当对其侵犯被害人合法权益的侵权行为承担赔偿责任。通常情况下，损害被害人合法权益的主要原因是第三人的侵权行为，因此，第三人的民事侵权责任是主要责任，行政机关的行政赔偿责任是次要的，人民法院在确定责任比例时，行政机关的行政赔偿责任一般较小。

2.从赔偿主体上看，行政机关和第三人为共同的赔偿主体。如上所述，此类案件中，行政不作为与第三人的民事侵权行为共同导致被害人的合法权益遭受损害，行政机关和第三人均为赔偿主体，24号答复也明确了二者均应当承担赔偿责任。

3.从赔偿程序上看，行政赔偿诉讼与民事诉讼并行。基于赔偿责任主体与赔偿责任性质的不同，根据24号答复，受害人应先提起民事侵权纠纷诉讼，在无法获得充分赔偿时，才有权提起行政赔偿诉讼。可见，此类案件中，行政赔偿诉讼与民事诉讼二者是并行的，而且民事诉讼程序在前。

(二)行政不作为与第三人侵权共同致害案件的难点

通过以上梳理，不难看出，行政不作为与第三人侵权共同致害案件的审理规则在不断发展和完善，但司法实践当中仍存在一些不一致，也体现出此类案件审理过程中的若干难点。

1.行政赔偿责任与民事侵权责任之间的关系不明确。行政不作为与第三人的民事侵权行为共同损害了被害人的合法权益，行政不作为与民事侵权行为构成了共同侵权行为，行政赔偿责任与民事赔偿责任属于共同责任应无争议。但是，这一共同责任是连带责任还是按份责任则有不同认识。行政诉讼法和国家赔偿法及有关司法解释并未予以明确。确定行政赔偿数额应当考虑不作为在损害发生过程和结果中所起的作用等因素，即表明行政赔偿责任与第三人所应承担的民事侵权赔偿责任为按份责任。而24号答复确定了行政赔偿责任为补充责任和连带责任。然而，《行诉解释》仅吸收了按份责任，并未吸收补充责任和连带责任。随着多元社会的深化发展，民法规范是构成行政法的法源之一，越来越为学界及实务界主流所接受。侵权责任法对连带责任持谨慎态度，并从立法上加以限制。原则上，联合侵权法应当承担共同责任，而不接触的人将在原则上承担连带责任。在履行职责和第三方侵权的情况下，共同侵权构成了共同侵权，毕竟，作为少数人，更多的人将会构成一些没有接触侵权的人。原则上来讲，行政机关与第三人应当承担按份责任。24号答复所确立的补充责任和连带责任并不符合侵权责任法的基本精神和具体规定。这对公众来说是不公平的，如果国家机构承担了私人的法律责任应该由第三方来承担财政收入；如果第三方承担的损失应该由公众，它违反了自己的责任和过错责任原则在侵权责任法。24号答复虽然规定了行政机关向第三人追偿的制度，一旦第三人无财产能力可偿还，则意味着由行政机关负担了第三人的民事侵权赔偿责任。

2.受害人无法获得完全赔偿。在行政不作为与第三人侵权共同致害案件中，原则上来讲，行政机关和第三人承担按份责任。国家赔偿的范围、标准等与民事侵权赔偿存在较大的差异。当前，民事侵权赔偿的范围比国家赔偿更广一些。受害人请求国家赔偿，得按国家赔偿法确定赔偿责任；而受害人请求第三人赔偿，得按侵权责任法确定应予赔偿的数额。因此，在行政不作为与第三人侵权共同致害案件中，人民法院在确定受害人的赔偿数额时，分别按照国家赔偿法和侵权责任法的规定计算时会得出不同的赔偿数额，进而考虑行政行为在损害发生过程和结果中所起的作用等因素确定行政赔偿责任的比例后最终确定的行政赔偿数额通常会小于被害人的实际损失。

3.案件审理周期长。行政赔偿诉讼和民事诉讼并行意味着受害人需要经过两次诉讼程序才能获得充分的赔偿。这种审判方式不仅会给诉讼当事人带来诉讼负担，而且还会使法院在处理这些实体方面陷入困境：如何界定各种案件的审判范围，如何确定各种理由的推理原则，如何根据各种原因来公平地分配职责，等等。这些问题的存在很可能导致在处理各种侵权原因时缺乏诚信，实体处理不公平，不利于判决尺度的统一。

三、行政不作为与第三人侵权共同致害案件审理的完善路径

(一)提高国家赔偿的标准和范围

为契合国家赔偿法的立法目的，充分维护受害人的合法权益，应适当扩大国家赔偿法的赔偿范围和赔偿标准，使其与民事赔偿的标准适当看齐。国家赔偿最起码要保障直接损失的全部赔偿。除此之外，合理的间接损失也应当赔偿。我国法治政府建设进入新阶段，行政机关及其工作人员的法治意识得到显着加强，法治自觉、法治水平明显提升是提高国家赔偿的赔偿范围和赔偿标准的现实基础。

(二)坚持按份责任为原则，以补充责任为例外

在行政不作为与第三人侵权共同致害案件中，行政机关的不作为与第三人的侵权行为在绝大多数情况下属于无意思联络的数人侵权行为，应当按照侵权责任法第12条所蕴含的基本精神，由行政机关和第三人对各自的行为所造成的后果承担按份责任，并根据行政机关的不作为在损害发生过程和结果中所起到的作用等因素确定其行政赔偿责任，严格区分行政赔偿责任和民事侵权赔偿责任。不过，无意思联络的数人侵权不应当绝对地适用单一的按份责任。特殊情形下，补充责任可适用于行政机关怠于履行职责与第三人侵权共同致害赔偿。

(三)以合并审理为原则，以分别审理为例外

笔者认为，人民法院在审理行政不作为与第三人侵权共同致害案件时，应当坚持合并审理原则，以行政诉讼为基础，依托行政诉讼附带解决相关民事争议制度，一并处理受害人与第三人之间产生的民事侵权纠纷。简单的民事或行政赔偿诉讼很难对整个案件进行全面审查，确定侵权赔偿金额和责任分担，以满足原告的要求，如果原告将民事和行政诉讼分开审理，他们会面临审判冲突，不能被执行，这将浪费司法资源，导致很多诉讼。人民法院应当做好对当事人的释明工作，在当事人提起政赔偿诉讼时，告知其一并提起民事诉讼；如果当事人坚持不提起民事诉讼，则依据“不告不理”原则，不予处理，对行政赔偿诉讼依法先行做出裁判。