张 谦
（沈阳工业大学文法学院，辽宁 沈阳 110870）
反向混淆源于美国，在20世纪初的一起商标侵权案件中霍尔姆斯法官指出了反向混淆的表现以及危害，承认了反向混淆这一特殊的商标侵权类型。其真正进入我国是从2002年重庆法院审判的“冰点”案开始的［1］。初期反向混淆理论发展较为缓慢，法院在适用时也比较谨慎，但随着市场主体竞争程度的加深，不同市场主体竞争更加激烈，一些小型企业的维权意识逐渐增强。我国在司法实践中遇到的反向混淆案件也越来越多，2016年的非诚勿扰案和后来的蒙牛妙妙案等引发了社会的广泛关注，商标反向混淆成为一种新的商标侵权类型。
商标反向混淆是指在资金雄厚后的商标使用人通过对权利人的商标或相似商标进行广泛的市场宣传和使用，使得相关公众误以为其是真正的商标权人，而商标权人对于商标的使用只是侵权使用或者是经过授权的使用，从而使得商标权人对于自己的商标丧失主导性，商标的实际控制权移转到侵权的大企业手中。反向混淆侵权破坏了商标公平竞争的秩序，损害了商标权人、使用人和相关公众的合法权益，是当前司法实践的热点议题之一。
一、我国司法实践中认定反向混淆存在的问题
（一）反向混淆的认定标准不一
对于消费者及相关公众来说，构成反向混淆是一种心理意识的判断，需要考虑的因素比较多，《商标法》只是概括的规定了足以使一般消费者产生混淆即可，无更详细的认定规定。在司法实践中除了非常明显的混淆外，一般还是依靠法官的自由裁量权来判断是否混淆，这就造成了各地断案标准不统一、上诉率高、改判率高，甚至出现了同案不同判的问题。
实践中，部分法院认为只有经过实际使用的商标才能发挥识别商品或服务来源的作用，商标权人虽然应经合法拥有商标专用权，但并没有充分而广泛的使用，相反却是在后的商标使用人加大宣传力度并大规模使用商标，从而使商标本身的知名度和显着性明显提高，例如在着名的“奥普”案中，最高人民法院再审认为对商标权的保护应当与使用人对商标的知名度和显着性做出的贡献一致，因此判决了后商标使用人不构成反向混淆，由此完全推翻了该案的一审和二审判决［2］。
而在浙江省高院审判的“蓝色风暴”案中［3］，虽然商标权人蓝野酒业有限公司并未在其生产的产品上使用该商标，但在后使用人百事可乐未经商标权人允许在同一种商品上使用同他人商标相同的商标仍然构成侵权，即使百事可乐为“蓝色风暴”这一商标显着性和知名度的提高做了较大贡献，也无法改变侵权成立。
（二）赔偿数额的认定标准不统一
在当前司法实践中，被告败诉以后，法院在确定赔偿数额时大都依照《商标法》第六十三条规定的赔偿顺序，优先根据被侵权人的实际损失来确定赔偿数额。但在反向混淆案件中，被侵权人的实际损失是难以确定的，权利人参照侵权人的获利数额来主张赔偿数额。但侵权人为商标的显着性和知名度提高也做了很大贡献，甚至做了主要贡献。如果按照侵权人获利数额确定赔偿对侵权人是不公平的，还有可能造成故意拖延起诉以此获取巨额赔偿的现象。目前我国法院在确定这类案件赔偿数额时有的以侵权人获利为标准，有的由法官酌情确定，随意性较大，不利于保护商标权人的合法权益。
（三）裁判方式单一
在实践中，如果法官认定构成反向混淆，大都会判决后使用人停止使用所诉商标。这种做法虽然与现行《商标法》一致，但也有不妥之处。在反向混淆案件中，在后资金雄厚的商标使用人大多数已经投入大量资金、人力对商标进行了广泛宣传，使商标的知名度显着提升，如果一刀切得禁止后使用人使用，不仅会造成资源浪费，也会使商标失去原本的价值。因为经过一段时间的宣传使用，消费者往往已经将商标和固定的商品、服务或者相关企业联系起来，在先使用人已经具备了进入相关市场的初步条件，而实践中反向混淆的商标权人一般没有足够的条件大力宣传其商标，此时禁止后使用人使用商标，商标的标识价值就无法充分发挥，并且还会加大消费者的搜索成本，这对社会公众也产生了不利影响。
二、对司法实践中反向混淆的规制
（一）纳入司法解释或发布相关指导案例
归纳近些年反向混淆案件，我们可以看到法院审理反向混淆案件一半根据《商标法》第五十七条第二款以及相关司法解释的规定。但这一规定是构成混淆的规定，是包括传统的正向混淆和反向混淆都可以使用的，只是反向混淆认定时考虑的因素较多，此外反向混淆的侵权人一般都是过失使用他人商标的，如果能根据反向混淆的特殊性将反向混淆的认定因素统一归纳在司法解释中或者发布指导案例，指导全国法院审理此类案件，将会统一法律适用、缩小法官的自由裁量权，降低此类案件改判率，同时也会更好平衡各方利益。
（二）解决方式的多元化
1.加大调解结案力度
根据经济学效益原理，为了追求利益的最大化，交易双方会在合理的交易成本内对资源重新配置以满足双方的需求［4］。当出现了反向混淆时，在后使用人会积极地寻求解决之道。由于反向混淆中在后使用人大多是着名的企业，其不知商标已被注册也并非故意侵权，那幺积极地同权利人进行协商就是最佳办法。因此法官在处理此类案件时，应加大调节的力度并优先适用调解结案，尽可能的达成商标使用许可或者授权，以实现双方利益的最大化，并且平衡了使用者、商标权人以及相关公众三方的利益。
2.判决附加标志加以区别
我国《商标法》在第五十九条规定了在先商标使用可以附加相关标志同原商标予以适当区分。这一规定完全可以应用到反向混淆侵权类型的案件中［5］。由于商标反向混淆中，在后使用人一般主观上不存在恶意使用商标，并且一刀切的禁止使用方式也会产生众多负面影响。在很多情况下，在后使用者已经显着地提高了商标的知名度，并一直在使用中，使消费者建立了稳定的商品标识的联系，因此可以判决让在后使用者在商标上附加标志实现商标共存。
（三）强化诉讼时效制度
《民法典》以及《商标法司法解释》确定了权利人对侵权人的损害赔偿请求权为3年，并且明确了超期起诉时侵权人应支付的赔偿数额应自权利人起诉之日向前推算3年计算的制度。这一规定适用在反向混淆中是没有问题的，在正向混淆中原告，即商标的权利人往往是知名度高的大型企业，而被告是小企业、甚至小作坊，被告为了攀附原告的商誉而使用商标，即所谓的搭便车行为。在这种情况下，权利人不容易发现侵权人的侵权行为，而且原告为了防止侵权人更大规模的使用其商标，往往会在发现后及时寻求法律保护、提起诉讼，所以权利人一般不会超过诉讼时效。与此同时，权利人还可以通过诉前保全、提供担保向法院申请诉前禁令等方式以强化自身权利保护。
而反向混淆则不同，被告通常是知名度大的企业，并且对商标进行了广泛的使用和宣传，所以权利人很容易发现在后企业使用其商标的情况，在后使用者一般获利较大。而确定商标侵权损害赔偿数额的参考之一就是侵权人使用他人商标获利数额，因此一些经营状况不佳的企业难免会有“放水养鱼”的想法，故意拖延起诉的时间，待在后使用者使用了较长时间之后再提起诉讼，以期获得更多的赔偿数额，并且鉴于在后使用者的经济实力，也无须申请诉前保全制度。因此有必要建立权力懈怠制度，规定一个专门适用商标反向混淆侵权类型的较短诉讼时效，根据主客观情况去推定权利人应当知道自己的商标被他人使用的情况，阻断权利人故意利用他人的侵权而获利的道路。
三、结语
反向混淆侵权已经成为一种新的商标侵权类型，在理论界不乏专家学者的讨论研究，但在司法实践中尚未形成统一的适用标准。根据反向混淆侵权的特殊性，统一反向混淆的司法适用标准，是平衡各方主体利益与维护商标公平竞争秩序的应有之义，也是实现《商标法》立法宗旨的必然要求。
