司会青

（河南英泰律师事务所，河南 郑州 450000）

一、案情简介

2017年9月7日，甲公司与乙公司签订《劳务派遣协议》，协议约定，甲方与派遣员工的关系为有偿使用关系，乙方与派遣员工签订劳动合同，建立劳动关系。根据甲方的工作需要，乙方以劳务派遣的形式向甲方提供优质的劳务派遣服务，建立并管理派遣员工的人事劳资，社会保险及相关劳动事务，协议同时对相关责任进行约定。

2020年5月17日丙在甲方处工作时发生交通事故。后丙向甲方住所地的劳动人事争议仲裁委员会申请认定其与甲公司存在劳动关系，甲公司将其与乙公司签订的《劳务派遣协议》及乙公司与丙方签订的《劳动合同》作为证据提交，劳动人事争议仲裁委员会以甲方不是适合主体，驳回了丙方的仲裁请求。丙方取得其与乙公司签订的《劳动合同》后进行工伤认定及劳动能力鉴定，现因甲乙公司不愿承担工伤赔付责任发生争议。

二、引发的思考

上述案件主要涉及派遣员工与劳务派遣单位、用工单位之间法律关系的认定以及工伤赔付责任承担问题。由于派遣员工往往不知道劳务派遣单位的存在或知道派遣的事实但无劳动合同，加之派遣单位及用工单位怠于履行义务，且司法实践中对工伤赔付责任承担问题同案不同判的现象亦时常发生，最终导致派遣员工维权之路艰辛漫长。如前所述的案例中，丙方不知道劳务派遣单位的存在或知道派遣单位的存在，但无劳动合同，如丙方选择提起工伤待遇纠纷诉讼，按照司法实践，其应先申请劳动关系认定；其次，申请工伤认定；再次，进行劳动能力鉴定；最后，索赔。派遣员工的维权之路普遍长达数年，因此对该类问题进行研究，有益于保护派遣员工的合法权益，且可引导被派遣员工高效维护自身权益。

三、劳务派遣用工关系中三方法律关系如何认定

（一）正向劳务派遣

正向劳务派遣是指用工单位与劳务派遣单位签订《劳务派遣协议》，由劳务派遣单位按照用工单位要求甄选人员，并由劳务派遣单位派遣至用工单位从事用工单位安排的工作内容。正向劳务派遣系根据《中华人民共和国劳动合同法》（以下简称《劳动合同法》）的规定进行劳务派遣，在正向劳务派遣关系中，派遣员工与派遣单位系劳动关系无任何争议，而劳务派遣单位与用工单位之间的关系主要有两种观点，第一种认为二者系民事合同关系，第二种观点认为二者是商务派遣关系，该商务派遣关系从形式上看符合民事契约关系的特征，但不属于民法上的契约关系。[1]笔者赞同第一种观点，劳务派遣单位、用工单位系平等民事主体，二者在平等自愿的基础上经协商一致签订劳务派遣协议，劳动派遣协议对各方的权利义务进行了明确约定，由于《劳动合同法》并未对此进行规定，司法实践中当二者发生纠纷时亦是按照《中华人民共和国民法典》合同编的规定进行审理。

（二）逆向劳务派遣

逆向劳务派遣是指劳动者已经在用人单位处工作，用人单位为逃避责任，不与劳动者签订劳动合同，或与其解除已签订的劳动合同或尚未解除或者终止劳动关系情况下，让劳动者与其指定的劳务派遣单位重新签订劳动合同，然后由派遣单位将上述劳动者通过劳务派遣方式派遣至原单位继续工作。针对逆向劳务派遣，如在解除或者终止与员工的劳动关系情况下，又以劳务派遣方式用工的，司法实践中一般以其借用劳务派遣形式掩盖和规避真实存在劳动关系的假派遣，应当认定劳动者与派遣机构所签订的劳动合同无效。[2]劳动者与原用人单位存在劳动关系，而在已解除或终止原劳动关系后，以劳务派遣方式用工的，由于原先的劳动关系已解除或终止，劳动者与派遣单位签订的劳动合同应认定为有效，劳动者与派遣单位存在劳动关系。

四、劳务派遣用工发生工伤事故引发争议及维权艰难的原因

（一）劳务派遣单位未依法为派遣员工缴纳工伤保险

《工伤保险条例》第二条规定企业应当为全体职工或者雇工缴纳工伤保险费，职工具有享受工伤保险待遇的权利。第六十条第二款规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇和标准支付费用。根据上述法律规定，用人单位应当为职工缴纳工伤保险，如用人单位未依法缴纳工伤保险，职工发生工伤的，由用人单位承担《工伤保险条例》所规定的工伤保险待遇的相关费用。然而部分企业法律意识淡薄，不缴纳或者不按规定缴纳工伤保险的情况时常发生，派遣员工发生工伤事故后，用人单位将面临赔偿，为逃避责任，用人单位不申请工伤认定以此拖延时间从而引发争议。

（二）工伤保险基金支付范围有限

《中华人民共和国社会保险法》对工伤保险基金支付的范围进行了明确规定，同时对用人单位应当支付的费用进行了明确规定，根据上述法律，治疗工伤期间的工资福利、五级、六级伤残职工按月领取的伤残津贴、终止或者解除劳动合同时，应当享受的一次性伤残就业补助金均由用人单位支付。用人单位为职工缴纳了工伤保险，其认为其已经履行了相关义务，不应再承担其他费用。派遣员工与用人单位往往因上述费用的支付产生纠纷。

（三）法律规定不明确，即使劳务派遣单位与用工单位有约在先，发生事故后亦相互推卸责任

由于用工单位在工伤赔付中承担什幺责任，法律并无明确规定。《劳动派遣暂行规定》第十条仅规定双方可以约定补偿办法，且各个地方法律法规的规定亦不一致，导致工伤待遇纠纷责任承担争议较大。实践中劳务派遣单位与用工单位签订《劳务派遣协议》时往往会对发生工伤时的责任进行约定，即由用工单位承担用人单位应支付的费用占比较高，但当发生工伤事故时，用工单位认为该费用应当由用人单位承担，用人单位将责任转移于用工单位不合理，用人单位认为由用工单位实际用工，用工单位享受劳动者的劳动成果，且派遣的费用过低等种种原因，认为不应由其承担责任，加之法律规定不明确，导致双方均不愿承担相关费用，派遣员工无奈只能诉讼维权。

（四）仲裁前置程序未发挥有效价值

如前所述的案例，丙方根据法律规定向人事劳动争议仲裁委员会申请认定劳动关系，人事劳动争议仲裁委员会作出仲裁裁决后，如用人单位及丙方对仲裁结果不服，可向人民法院提起诉讼。仲裁前置程序设置的目的是有效保护劳动者的合法权益，但在司法实践中，仲裁裁决通常不具既判力，仲裁程序沦为“走过场”，[3]且已沦为用人单位拖延时间的工具，这也导致劳动者维权异常漫长和艰难。

五、有效维护派遣员工权益的几点建议

（一）完善法律法规，明确派遣单位及用工单位责任承担

如前所述关于用工单位在工伤赔付中承担什幺责任并无明确的法律规定，各个地方的规定及司法裁判的亦不统一，这也导致司法实践中主要出现了以下三种责任承担方式，即派遣单位与用工单位承担连带责任、派遣单位单独承担责任和用工单位单独承担责任。因此完善相关法律法规确有必要。以上三种责任承担方式，笔者认为从保护劳动者的角度出发，应以派遣单位与用工单位承担连带责任为宜。理由如下：第一，派遣单位作为用人单位应当承担用人单位的责任；第二，用工单位实际用工，根据“谁造成工伤谁赔偿”的原则，其应承担责任；第三，承担连带责任，能有效避免胜诉判决执行不到位的情况，最大程度保护劳动者的权益。

（二）加强监管

派遣单位因种种原因未为劳动者购买工伤保险、未将劳务派遣的内容告知劳动者，用工单位无视辅助性、代替性、临时性的规定超额使用派遣员工等违反法律规定的行为频繁发生。即使劳动者发现派遣单位及用工单位具有违反法律规定的行为，亦因其弱势地位及其与二者之间的关系而不敢有所行为，因此就有效保护劳动者的权益而言，应加强监管，杜绝派遣单位及用工单位违反法律规定的行为，为劳动者营造良好的就业环境。

（三）优化维权程序

当前司法实践中劳动争议纠纷需要仲裁前置，仲裁前置程序是否有效保护了劳动者的权益具有较大争议，笔者认为一裁二审的程序加重了劳动者的维权成本，应优化维权程序，尊重劳动者的意思自治，有序构建或裁或审，各自终局的程序。

综上，劳务派遣用工是当前的用工模式之一，为有效保障派遣员工的合法权益，不仅需要相关法律法规的完善，更需要司法程序的进步与改革。