曹楚涵
南京理工大学，江苏 南京 210000
一、跨境电商的概念
随着贸易自由化和经济全球化的发展，跨境电子商务逐渐成为现今最主要的经济贸易方式之一。所谓跨境电子商务，是指跨越了中国边境的，需要通过电子化的手段，或直接指明需要通过互联网进行的商务活动。跨境电子商务的交易主体位于不同国家或地区，依靠网络在第三方电商平台上交易，是以跨境物流实现交易目的的在线贸易新模式［2］。
相较于传统国际贸易，跨境电商不仅省去许多人力、时间、资源等成本，更重要的是打通了全世界的贸易交流，连接并增强了各个主体之间的交易互动，带来了全新的商业模式。
二、关于跨境电商中的商标平行进口
（一）商标平行进口的概念和特征
商标平行进口是指在某一商标已有获得授权的经销商销售时，未得到授权的国内经销商通过合法渠道进口同品牌商品再回到国内销售的情形［3］。该行为属于灰色地带，不同的国家或地区的法律政策和贸易政策可能对该行为是否合法的认定会有不一样的结果。
综上所述，可以看出商标平行进口的特点如下：1.平行进口的商品来源是合法的，不仅是商品的生产和销售方式合法，而且平行进口商是通过合法的途径在关境外取得商品；2.本国商标权人所拥有的商标与进口商品的商标具有共同的来源，也即本国商标权人与进口商品商标的权利人为同一个主体或者两者之间具有关联关系［4］；3.事先没有得到出口国或进口国商标权人的许可。
由于不同国家的劳动力、土地等生产要素不同，故各个国家之间的商品也存在一定的价格差。在贸易全球化的今天，商品可以在全世界范围内流通，商人通过将商品从价格较低的国家进口至价格较高的国家销售，并赚取价差，由此产生了平行进口现象。
（二）商标产品平行进口的争议
1.商标权的权利用尽理论是否应该有地域性
商标权利用尽理论又称商标权利穷竭，通说认为其含义指商标权商品如经包括商标权所有人和被许可人在内的商标权主体以合法的方式销售或转让，主体对该特定商品上的商标权即告穷竭，无权禁止他人在市场上再行销售该产品或直接使用［5］。
商标权利用尽理论目的在于避免商标权人对同一件产品主张两次权利，也可以避免商标权人完全垄断商标商品的销售途径。目前，商标权利用尽理论已经被世界上大多数的国家和地区接受，但其具体的内容尚有争议，不论是《保护工业产权巴黎公约》还是TRIPS协定中都没有做出明确详细的规定，而现在的主要争议点就在于商标权利用尽理论是否应该有地域性，即到底是国内用尽还是国际用尽。如果认为是国际用尽，那幺进口商将已经投放市场的商品进口到国内的行为将不受国内商标权人的约束；而国内用尽理论则相反，商标平行进口的行为将因为侵犯了国内商标权人的权利而违法［6］。
2.出现不同商标权人的冲突
商标产品平行进口也会存在这样一种“巧合”现象，即在相同和类似的商品和服务类别上，某个商标或者与其近似的商标在不同国家和地区掌握在不同的商标权人手中。此时，通过跨境电商平台销售的商品，有可能在来源国是经过合法授权的，而在出现消费者购买的目标国，则成为未经当地商标权人许可的“侵权”商品［7］。
出现不同商标权人的冲突原因之一是抢注品牌。抢注品牌的商家其目的主要是在国外品牌进入国内市场时通过转让商标牟利或是恶意提起侵权诉讼。在这种情况下，如果也对国内商标抢注者进行权利的一概保护，则不利于维护商标注册体系的健康、良性环境，更是限制了消费者通过电商平台购买国外品牌商品的选择权。
但若不是抢注品牌，而是在某个相同或类似的商品和服务类别上，某个商标在国内外分属不同的商标权人，却都属于合法授权的情形时，就极易产生权利冲突，经跨境电商平台销售的商品，有些并没有取得本国商标权人的许可，但其来源却又是合法的，此时的平行进口的行为是否侵犯国内商标权人的商标专用权，目前在法理上仍有争议，属于“灰色地带”。
三、我国关于商标产品平行进口的现行法律规定与司法实践
（一）我国的现行法律规定
商标平行进口涉及的法律关系很多，但目前我国法律法规并未直接规定商标产品的平行进口问题。我国的《商标法》和《商标实施条例》规定了侵犯注册商标权的情形和“给他人的注册商标造成其他损害的”的情形，但都不包括从他国正规渠道平行进口的情形，不适宜直接适用侵犯注册商标专用权的规定来规制商标产品平行进口。而我国《反不正当竞争法》则规定了经营者不得实施混淆行为，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系，而平行进口的商品是从境外进口的正牌商品，因此也不能通过不正当竞争行为来规制商标产品平行进口。
（二）我国的司法实践
我国《商标法》中没有明确规定商标平行进口问题，而不同法院在裁判商标平行进口的案件时也没有统一的标准和审判依据，但是随着商标平行进口案件的增多，法学界对该问题不断深入研究，法院的审理思路也日趋清晰明了，下面通过几个案例来仔细分析。
1.商标在国内外分属于不同的商标权人时是否适用商标权用尽规则
（1）案例一：德国某品牌黑啤酒案。德国某品牌黑啤酒公司拥有注册在黑啤酒上的涉案商标的专用权，原告C公司拥有德国某品牌在中国大陆区域内的商标独占使用权。被告北京S公司销售的某品牌啤酒系通过合法途径从荷兰进口，生产厂商亦为德国某品牌公司。
法院认为商标侵权的判定标准应该是混淆可能性，而本案中被告的商标和商品来源都是真实的，并不会引起消费者的混淆，亦不会损害商标权人的商誉，因此不构成侵权行为。由于我国《商标法》及其相关法律规定中并没有禁止商标平行进口，“法无禁止即可为”，认定被告不构成对涉案商标专用权的侵害［8］。
（2）案例二：法国某品牌旅游鞋案。法国某品牌商标在中国大陆地区的专用权人为日本株式会社D公司，被告深圳Z公司与中国香港L鞋业公司合作，销售一批带有法国某品牌标识的旅游鞋。被告深圳Z公司称，该批旅游鞋属于法国某品牌，它是经法国某品牌在荷兰的商标权人某品牌国际有限公司授权，由阿根廷的T公司生产销售的，属于平行进口产品。
法院判决认为，阿根廷的T公司是经某品牌国际有限公司许可的法国某品牌标识的被许可人，但其并非经原告日本株式会社D公司许可的本案注册商标的被许可人，因此，该旅游鞋不是经过原告日本株式会社D公司在国外制造出的商品，即便存在相关被告深圳Z公司所声称的海外授权，也并不表明这些产品就具备在国内销售的法律条件，根据《商标法》第五十二条规定：“未经商标注册人的许可使用相同或者近似的商标的”，“销售侵犯注册商标专用权的商品的”，均可认定是对商标专用权的侵犯。
上述两个案例的判决结果相反，其关键点在于涉案商标在国内国外是否属于不同的商标权人，如果属于同一个商标权人，应适用商标权用尽规则豁免，如果在国内外分属不同的商标权人，平行进口就会造成消费者混淆，构成对国内商标权人的侵权。
2.商品存在着实质性差异时商标权用尽规则是否适用
（1）案例三：日本某品牌纸尿裤案。日本某品牌是日本D公司的注册商标，日本D公司许可原告南通W公司排他性在中国大陆地区使用日本某品牌商标。被告S公司在某跨境电商平台上销售从日本进口的带有日本某品牌商标的纸尿裤产品，该产品为日本D公司所生产。
法院判决认为，被告S公司进口销售的带有日本某品牌商标的纸尿裤产品与独家生产、销售商原告南通W公司生产的产品之间并没有实质性差异，不存在给商标权人“抹黑”，消费者对日本某品牌商标的纸尿裤产品的期待或信任也不会因上述产品的进口而被影响。本案中涉案平行进口的带有日本某品牌商标的纸尿裤产品为日本D公司合法投入日本市场的产品，再进口到中国，产品的原来状况并没有发生改变，被告S公司的进口销售行为并不足以造成消费者对商品来源的混淆和信任度的破坏，不宜认定为侵权行为。
（2）案例四：法国某品牌轮胎案。轮胎人图形与法国某品牌系列商标是法国跨国公司M集团在中国注册的商标。M集团中国分部制造法国某品牌轮胎在中国市场销售，本案被告谈某某、欧某则是购买了日本M集团分部制造的轮胎并进口到中国在长沙某市场零售［9］。
法院虽然没有正面回应本案平行进口合法性的问题，但是认定被控侵权轮胎产品未经3C认证，无3C标志的轮胎为走私进口或来源于其他非正当渠道，其未必适合中国的路况与气候条件，产品质量和与行车相关的人员财产安全都无法得到保障。由此引发的交通事故或其他纠纷，消费者会归责于法国某品牌，会给商标权人的声誉带来损害，所以被告的行为侵害了原告的商标权。
上述两个案件判决的不同之处在于商品的质量等方面是否存在着实质性差异，若存在着实质性差异，则会影响商标商品提供者的信誉，构成对商标专用权人的侵权，反之则不构成侵权。
由上述4个案例可得，一般认为，商标具有识别商品及服务来源、保证商品和服务品质、广告宣传三项功能，但该三大功能主要是从商标权人规范使用角度出发，通过赋予商标权人专用权，换取他们对产品开发、市场拓展的信心和投入，从而提高社会生活水平，给消费者带来实惠。商标混淆理论是商标法的基本理论，其认为商标的核心功能是标识和区别功能，通过防止可能导致消费者发生混淆的商标使用行为，来维护消费者和商标权人利益，如果他人未经许可使用商标，但并未导致消费者产生服务或来源的混淆，也没有造成商标名誉损害，则不宜认定为侵权。
四、我国跨境电商商标平行进口冲突的启示
（一）关于商标权人（或被授权许可人）
商标权人应对于自己手中的商标品牌有统筹安排，先一步占领潜在市场，避免被商标抢注者捷足先登。此外，如果发现“假货”、平行进口商品等可能侵犯自身利益的行为，可以充分运用平台“通知-删除”的知识产权保护规则，要求电商平台将涉嫌侵权的商品下架，也可以拿起法律武器保护自身的权益，以确保品牌的声誉和显着性。
（二）关于平行进口商
对于平行进口商来说，实施进口商品的行为之前，应当先做好在先商标的检索工作，在跨境电商平台中交易时务必杜绝“山寨”想法，必须通过正规渠道进口商品。在进口商品时，需要审查商标权在境内外是否属于同一人以及商品是否存在实质性差异，避免被认定为侵权商品。
（三）关于电商平台
我们在考察跨境电商平台商标使用的过程中，发现往往由于平台本身所具有的虚拟性，导致了一系列的侵权行为和滥用情况。因此，这部分跨境电商平台一定要在内部做好自查自纠，积极落实从严审核平行进口商品商标的责任义务。尤其当平行进口商品出现外文商标时，侵权审查需要按照商标权的用尽原则，预防可能的商标风险。而对于平台商家中涉及平行进口商品买卖的业务，一定要积极保障拥有中文商标主体的合法权利，还可以考虑调动企业团体或者行业协会的资源来获得授权，可以利用联合申请上述场景对应的中文商标的方式，一方面可压缩商标的运维费用，另外一方面又杜绝了商标侵权行为。我们发现，要想解决这种持续侵犯商标权的困境，还是要靠从严、从重的监管体系。因此上级政府和行政管理机构也要有所作为，综合通过立法，行政，其他法律框架内可行的手段，来阐明平行进口商品与上述情况的商标之间拥有关联性。综上，作为管理和服务各类商家的跨境电商平台，更要针对这部分准入商家的商标权做到从严监督管理。一旦发现商家有违规行为，要进行溯源并配套出台各类惩戒措施，建立从罚款到永久停业整顿的制度。如果停业也无法惩戒少部分商家持续严重侵害商标权，可以倡导构建跨境电商平台间的沟通协同制度，使上述商家在行业内被彻底封禁。
