覃 婕

广西民族大学，广西 南宁 530006

作为一种社会危害行为的表现形式之一，不作为主要指的是，行为人未履行法定义务而导致危害结果发生。［1］对于不作为义务的来源，刑法学界有三种主流观点，但通常认为，不作为义务的来源主要从现有法律的有关规定、职业或职务的内在要求以及实现的法律行为而引发的后续义务等。而对于义务的资源承担以及公序良俗要求履行的相关义务并未得到学术界多数学者的认同。对于法律的现有规定、职务行为的内在要求以及法律行为如合同等引发的义务，实践中范围比较明确，各类学者的相关观点对此并无太大争议，而对先行行为引起的义务，则存在较大的争议。如果《刑法》对先行行为规定过广，则对不纯正不作为犯罪就会打击得过于宽泛，不利于实现《刑法》的惩罚犯罪、预防犯罪的功能，如果对先行行为规定得过窄，则不利于打击犯罪。因此，本文从先行行为的内涵以及外延上进行深入研究，试图明晰先行行为的基本问题。

一、先行行为的概念

学术界对先行行为的定义各有不同，在高铭暄和马克昌主编的《刑法学》中，他们是这样定义先行行为的：“由于行为人的行为而使刑法所保护的社会关系处于危险状态时，行为人负有以采取有效措施排除危险或者防止结果发生的特定义务。”该观点主张先行行为将会导致某种社会关系发生危险，因此负有阻止该危险发生的义务。张明楷教授的《刑法学》对先行行为的定义与高铭暄、马克昌教授的大致相同，只是将“刑法所保护的社会关系”改为“法益”，并在“特定义务”中增加了“积极”，即为特定的积极义务，积极的义务意味着行为人应主动地实施某些行为，去阻止危害结果的发生，否则，就应承担相应的责任。日本着名学者大谷实认为，“所谓先行行为，是先行于成为问题的侵害法益的行为”。［2］该观点强调先行行为应具有“先行”性，并具有侵害法益的情形。综合以上学者的观点，本文认为可以将先行行为定义为：行为人实施于前的某种行为，导致刑法所保护的利益处于危险状态，因此负有阻止或者排除危险状态或危害结果发生的某种积极义务。

根据上述定义，先行行为目前尚有几点争议应进行深入研究，一是先行行为是否只能由“作为”构成，二是先行行为是否应包括犯罪行为，三是先行行为是否必须具备有责性，针对以上三点问题，本文将逐一进行深入探讨。

二、先行行为的行为性

针对先行行为能否成为作为的一种具体形态，学术界存在着较大的争议。第一种观点认为，先行行为不但可以是作为的行为，而且也能够是不作为。［1］该种观点的支持者肯定了先行行为由作为构成的观点，此外在一些特殊状况下，一些不作为的行为也能够诱发刑法义务中的先行行为，例如在一些持有型犯罪中，行为人对公安机关的检查行为不予配合都能够引发不作为的先行行为。［3］例如，一辆载满润滑油的车辆发生车祸而导致油料洒满地面，由于司机未能及时将油料进行清理且未设警示标志，导致一辆行驶而来的摩托车发生侧翻，致使骑手死亡。在这种情况下，因司机的不作为行为可被认定为不纯正的不作为犯罪，所以总的来看，先行行为既能够由作为构成也能够由不作为构成。另外还有观点认为，先行行为只能由作为构成，不作为不能成为其规范的范畴。［4］通过以上几种情形从而得到先行行为既可以由作为构成，也可以由不作为构成。

第二种观点认为先行行为只能由作为构成，不作为不能成为先行行为。首先，应再次明晰作为与不作为这两个概念。本文认为，《刑法》中所规定的“不作为”犯罪，不应认定该“不作为”是一种“行为”，而应认定为是“事件”。从法理学角度来讲，法律事实包括事件与行为，法律事件是由法律规范来进行规定，并不以行为人的意志而发生改变的，会导致权利义务产生、变更、消灭的客观事实。《刑法》中的不作为，指的是“行为人负有实施某种行为的特定法律义务，能够履行而不履行的危害行为”，从这一规定得知，法条里规定的不作为应属于事件，该事件不以某个行为的意志而改变，而是由法条直接进行规定，因此它的内涵和外延是有别于“行为”与“未行为”的，而讨论先行行为是作为还是不作为，其中的“作为”和“不作为”应指的是行为，而不是事件。法律行为是以当事人的意志为转移，而引起的某种权利义务，根据这个定义可以得知，先行行为中的“作为”和“不作为”应属于行为的范畴；另外，对于先行行为中的作为与不作为而言，其应当是行为人是否行为或未行为。通过对学者们的观点进行分析后，我们可以发现，如果行为人实施了侵害刑法保护法益的行为时，此时受侵害方或其他关联人就有阻止危险结果发生的义务，如果行为人实施了防御性义务的，能由未行为导致，那幺，支持该种未行为构成犯罪的理论基础将无从查证。如上文阐述的支持先行行为能由不作为构成的学者所举的例子，丢失公务用枪不及时报告，造成严重后果的，构成丢失枪支不报罪。本文认为，依法配备公务用枪的人员之所以构成该不作为犯罪，并不是因为其实施了一个“不行为”即不及时上报的先行行为，而是因为违反了《刑法》第一百二十九条对丢失枪支不报罪的相关规定，即符合不作为犯罪的违反法律规定这一状态，因此才认定为构成犯罪。再如汽车倾倒的案例，本文认为汽车司机构成不作为犯罪，是因为其发生交通事故这个先行行为，导致了刑法保护的在同条公路上的其他司机的生命权、财产权等利益处于危险状态，司机负有及时设立警示牌和清扫路面的义务，以防止相应的危害结果发生，而该司机并未实施这些行为，导致了摩托车司机发生交通事故致死的严重后果，因此被确定为犯罪的，该案件的先行行为明显是交通事故这一“作为”行为，而并不是不设立警示牌、不及时清扫路面这一“不作为”行为。最后先行行为引起的危害结果发生，只是构成不纯正不作为犯罪的一种状态，除此之外尚有因法律规定、法律行为、职务业务之要求等，不可将先行行为中的未行为另外纳入惩罚范围，否则将出现无限循环证明，即混淆使用“不作为”犯罪理论基础去证明先行行为中“未行为”这一状态，使“不作为”犯罪状态更加复杂无序。

三、先行行为是否限于违法行为

对于先行行为是否限于违法行为，学术界有几种不同的观点。第一种观点认为，无论是一般非法行为或者是犯罪，即使是合法行为，也可导致刑法所保护的利益遭到或者可能遭到损害，如某人驾驶汽车，因意外事故将他人撞伤，如不及时进行救助，那幺很有可能会引发他人身体的严重创伤甚至死亡，此时也应构成不纯正不作为犯罪。第二种观点认为，先行行为只能由违法行为构成，即实施了某种危害行为，导致刑法所保护的利益受到威胁，还应具备一定义务的违反性，从而才成为保证人，如行为人实施的行为符合客观注意义务，或符合法律法规，即不至成立保证人地位。第三种观点认为，应当分情况来进行探讨，如果我国刑事法律就某一行为设定了结果加重犯的，可以将加重结果在结果加重犯或另一重罪中进行评价，例如对他人非法拘禁过程中使用暴力，而使被拘禁者可能面临死亡危险，但又不给予救助，最终导致受害者死亡，应直接认定为故意杀人罪即可。若《刑法》并未规定结果加重犯，则应当数罪并罚，如行为人非法采伐珍贵树木，明知树木倒下有可能将路人压死，仍对危险状态置之不顾，从而导致危害结果的发生，应以非法采伐珍贵树木罪与过失致人死亡罪数罪并罚。［5］第四种观点则认为，先行行为可由合法的、非刑法规制的违法行为、犯罪行为等多种行为构成，对于故意犯罪还是过失犯罪，只要引发一定社会危害性的，如果行为人并不具备防止危害结果发生的义务，那幺只能将其按原罪进行定罪量刑。［6］否则将会出现许多原本的一罪被认定为数罪。

第一种观点认为只要引发相应的危险状态产生，不论是合法行为、一般违法行为还是犯罪行为，均可构成导致不作为犯罪的先行行为，该观点显然对先行行为的规定过于宽泛。第二种观点将先行行为仅限于违法行为，极大地缩小了不作为犯罪的范围，不利于打击和预防犯罪。而第四种观点认为先行行为只能由合法行为和一般违法行为构成，直接排除了犯罪行为可以成为先行行为的可能，因此亦存在不合理之处。经过分析研判，本文同意第三种观点。

首先，合法行为亦可能导致以后行为的违法性。如成年人带小孩去游泳，孩子发生意外，该成年人应有进行救助的义务，如果成年人能救助而不进行救助，导致小孩溺水身亡，则应追究该成年人的刑事责任。此类案件就是合法行为导致某种义务产生，因没有实施相应救助行为，而导致不利结果产生的典型案例。有些学者认为合法行为引起作为义务不符合公正合理的要求，本文认为，无论是合法行为还是违法行为，只要致使刑法所保护的利益面临危险，行为人在有能力阻止的前提下就没有理由拒绝去防止危害的发生，即使行为人的行为并不违法，但仍有做出阻止不好结果发生的义务。其次，一般的违法行为也可成为不作为义务的来源，这点得到许多学者的认同，是最没有争议的观点，究其原因在于先行行为为一般的违法行为的，在实施过程中就天然的使刑法保护的某种权利处于危险之中，因此具有阻止危害结果发生的义务。最后，犯罪行为是否能成为先行行为从而引起作为的义务，是学界争议最大的一点，否定说认为，犯罪行为已经被刑法所评价，不应对其进行再次评价，如行为人犯故意伤害罪，法律不能期待行为人对受害者实施救助，如果出现受害者死亡的，只能将侵犯人以故意伤害罪论处。对于此过程中出现的死亡结果，则应当按照故意伤害罪的加重犯进行量刑，不可能先认定行为人构成故意伤害罪，后因侵害人未履行对受害者的救助而导致死亡结果的发生将其认定为不纯正的不作为故意杀人罪。本文较为认同第三种观点，认为应分情况判断，如前文所举的例子，为典型的《刑法》规定了结果加重犯，应按照法律规定进行定罪量刑，犯罪行为并未受到刑法的两次评价，此应为《刑法》的特殊规定，但不能因此得出所有的犯罪都不能成为作为义务来源的先行行为。上文提到的非法采伐珍贵树木罪，而过失导致他人死亡的，应对该行为处于数罪并罚。因此本文认为，先行行为既可以由合法行为、一般违法行为构成，也可以由特定的犯罪行为构成。

四、先行行为的有责性

对于先行行为，是否必须要有行为人的意识作为辅助，也就是说，先行行为是否具有违法追责性，对于这一问题国内外学者在认识方面存在着较大的差异。德国学者麦尔克认为，先行行为是一种法律行为，受到一定的心理活动的影响，从而使法律权利义务产生、变更或者消灭，如果是人无意识的外部活动，则不属于刑法中的先行行为。法理学上法律行为的结构有两个方面：一是在意志方面，是人内心的活动，即目的、动机以及认知能力等；二是外在的表现方面，即手段、效果以及行动等，先行行为作为一种法律行为，除了具备目的动机等要素，还应具备手段、效果等要素。德国最高法院也有过相应判词：“遵守交通规则，且保持客观必要注意义务之汽车驾驶人，对于一个因自己之重大过失行为而造成意外事故之受伤者，亦不具保证人地位。”［7］因此德国采纳的是先行行为应具有有责性。但美国学者却有不同的看法，阿诺德认为先行行为不限于有责，无责即无意识状态下的行为也能构成先行行为。如一个成年人站在游泳池旁，一个孩子朝他的方向疾跑，在成年人无意识的情况下碰到他并掉进水中，该成年人并未进行及时救助，导致孩子溺水身亡，那成年人的行为如何定性是一个很难解决的问题。因此美国学者认为，先行行为并不一定要具备有责性。在我国学者熊选国看来，即使其行为可认定为无责，但仍有可能会对社会秩序的正常发展造成危害，再加上其与此行为存在着内部的因果联系，所以对已经造成的社会危害行为人仍有义务予以消除。

本文认为，先行行为涵盖的合法性、非刑法规制的违法行为、犯罪行为等三个方面，就应属于法律行为的范畴，而一个完整的法律行为，应该包括意志和表现两个方面。意志因素对是否构成先行行为的判断并非毫无影响，如果某个行为在毫无意志因素的支配下发生，导致某种法益处于危险状态，仍要求行为人为此承担阻止危害结果发生的义务，则扩大了刑法的范围。如美国学者的例子，成年人对孩子掉入水中的事件，不能构成一个引起不作为义务的先行行为，因为成年人在意志上并无故意或者过失，成年人对于孩子溺死而不救的行为，应认定为“见死不救”的道德行为。因此，先行行为应具备有责性。