仇连明
江苏苏源律师事务所，江苏 南京 210000
2007年6月1日实施的《中华人民共和国企业破产法》（以下简称《企业破产法》）引入了管理人制度［1］，这是我国破产立法与相关国外立法接轨的重大标志。《企业破产法》第一次引进了管理人制度，用比较市场化、专业化的机构和专业人士来处理复杂的破产事务。与《企业破产法》同时施行的《最高人民法院关于审理企业破产案件指定管理人的规定》和《最高人民法院关于审理企业破产案件确定管理人报酬的规定》就管理人名册的编制、管理人的指定、管理人的更换、管理人的报酬等作了具体的规定。最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国企业破产法〉若干问题的规定（二）（三）》对管理人履职中的诸多事项作了更具体的规定。2018年最高人民法院关于《全国法院破产审判工作会议纪要》对管理人制度的完善又提出了许多有益的意见。可以说，《企业破产法》中的管理人制度设定比《企业破产法（试行）》中的清算组制度更加规范、具体，是《企业破产法》的立法亮点之一，我国的管理人制度吸收了英美法系成熟的管理人制度的部分规定，同时也结合我国的社会主义市场经济的中国特色，在我国经济市场化发展历史阶段发挥了重要作用。
但由于立法过于粗疏，加之当初我国社会经济市场化处于起步阶段，认识和经验缺失也是重要原因。《企业破产法》在破产实践中暴露出很多问题，随着我国企业市场化的成熟和规范，营商环境要求越来越高，法院受理破产案件逐步放开，现有的破产管理人制度在实践中出现的问题亟需解决。因此，笔者在全国人大修法之际，就本人在实务中遇到的管理人制度存在的问题提几点修改建议。
一、《企业破产法》修改时需解决破产管理人法律地位争议问题
破产管理人在《企业破产法》中的定义，是指人民法院决定受理破产案件后，由人民法院指定并在法院的指导和监督之下，全面接管破产财产并负责对其进行保管、清理、估价、处理，对所涉债权进行核查，同时接受债权人会议监督，向债权人会议汇报工作，对外代表债务人处理破产期间债务人各种法律事务的专门机构。
（一）目前我国破产管理人法律地位的争议
《企业破产法》对破产管理人的法律地位表述含糊，《企业破产法》对管理人与法院、债权人会议、债务人之间的关系的规定，实务中引发对管理人独立性、中立性有颇多争议。主要观点有：特殊机构说认为，管理人的成员主要源于律师事务所、会计师事务所、破产清算事务所等，这些机构在接受法院指定时委派相应专业人员临时组织，由法院同意组成清算组完成清算工作的全过程，管理人所造成的民事法律风险需所委派的中介机构对外承担。因此，管理人是对企业破产财产进行清算的特殊机构。破产企业法定代表人说认为，《企业破产法》规定了管理人履行职责的内容，管理人全面接管债务人管理资料、财产、人员等所有债务人的全部项下事务，包括决定债务人的内部事务处理。在破产清算期间，债务人的法人人格仍然存在，仍可成为民事主体，因此，管理人是受法院和债权人监督的法定代表人，职责是完成债务人的清算事务。双重地位说认为，管理人既是破产清算的执行组织，又是独立于法院、债务人、债权人的独立民事主体，具有双重性。
学理问题可以继续讨论，但《企业破产法》已经实施十多年，上述争议应在这次修法中予以解决，建议从独立性、中立性两个方面予以完善。
（二）明确管理人的独立性，理顺其与法院、债权人会议、债务人的关系
建议修正第二十三条中的“向人民法院报告工作”的要求，增加条款明确列举规定“管理人需向法院申请裁定、决定的具体事项”。通过此项修改，进一步界定清楚法院和管理人之间关系的争议。在破产案件中，法院主要行使裁判权和监督权，通过决定、裁定以及诉讼判决等方式既发挥法院的司法裁判职能，又发挥监督作用。建议管理人的日常工作非必要无需向法院汇报，作为专业从事破产业务的管理人有能力、有义务依法、勤勉尽职，忠实执行职务。
（三）破产管理人的法律地位应突出中立性
建议将《企业破产法》第六十八条和第六
十九条合并为“债权人委员会行使下列职权”，具体内容为需债权人委员会行使的具体列明职权，取消管理人履职过程中一般事务的报告制度。同时，建议将第六十一条债权人会议职权项下的第二项中的“和报酬”删除。这样可进一步厘清管理人与债权人、债权人会议、债权人委员会的关系，解决管理人是债权人的代理人的争议，使管理人的中立性特征更趋明显。
管理人报酬的收取标准已有规定，且法律已明确由人民法院确定，管理人又非受债权人委托，所以不需要再经债权人会议审查，此规定反而引发管理人与债权人关系的争议和矛盾，甚至影响管理人的中立性。
二、调整管理人名册编制主体，完善管理人职业化制度
目前，我国《企业破产法》首先就管理人的产生程序作了明确规定，即第二十二条规定“管理人由人民法院指定”，第二十四条列举了管理人来源的范围和不得担任管理人的情形。鉴于法条规定的比较简单，最高人民法院专门制定了《最高人民法院关于审理企业破产案件指定管理人的规定》，明确了管理人名册的编制、管理人的指定、管理人的更换的具体要求。截至目前，全国已有28家高院和下辖的284家中院编制管理人名册，纳入中介机构5060家、个人管理人703人，推动成立了131家管理人协会［2］。但由于编制管理人名册没有全国统一规定，出现全国各高级人民法院、中级人民法院对辖区范围内的管理人产生程序、条件和存在方式不尽一致，具体反映为以下几种情形：（一）有部分省高级人民法院建管理人名册，也有部分省高级人民法院不建管理人名册，由各地级市中级人民法院建管理人名册；（二）有些地方对管理人名册进行分级，也有地方未对管理人名册进行分级；（三）有些地方在确定管理人名册时考试和考核相结合，也有地方是考核和摇号相结合；（四）对管理人名册数量及条件要求也各有区别；（五）有些地方在积极推进、完善管理人名册制度，也有地方认为管理人名册没有必要，提议取消管理人名册制度，完全市场化放开。因此，各地方管理人名册人员数量、质量、发挥作用不等，在实务中出现管理人业务能力不足、管理人不能专注破产业务、管理人队伍不能适应当地破产市场的需求等问题。同时，由于管理人名册是由人民法院制定的，导致了法院、管理人、债权人会议、管理人协会等的关系厘不清。
作为职业化的管理人体制，破产管理人名册编制应是管理人职业化的资格条件，是管理人体制的首要内容。《企业破产法》设立管理人制度是我国破产制度的亮点之一，鉴于当时的经济环境和我国破产管理制度处于起步阶段，法院为管理人名册的编制者，导致法院超越审判职能的工作量增加，同时导致管理人的管理缺位；管理人的原所属行业因对破产业务不熟悉，也不愿承担管理职责；破产管理人协会的主管部门模糊或由法院、司法行政共管而出现相互推诿。
（一）笔者关于破产管理人名册编制方面的几点建议
1.建议将《企业破产法》第二十二条进行如下完善：“人民法院审理企业破产案件应当指定管理人，除法律另有规定外，管理人应当从管理人名册中指定”，如此可使管理人名册法定化，有利于建立职业化的管理人队伍。
2.建议将《企业破产法》第二十四条进行如下完善：“司法行政部门应当根据本辖区律师事务所、会计师事务所、破产清算事务所等社会中介机构及专职从业人员数量和企业破产案件数量，确定编制管理人名册。已被编入机构管理人名册的社会中介机构中，具备相关专业知识并取得执业资格的人员可以申请编入个人管理人名册。社会中介机构管理人名册和个人管理人名册应当分别编制”，将人民法院编制管理人名册调整为司法行政部门编制管理人名册，是调整法院与管理人关系的重要举措。
3.建议未来修法时可增加如下内容：（1）中介机构及个人申请编入管理人名册的，应当向所在地区编制管理人名册的司法行政部门提出，由该部门予以审定。司法行政部门不受理异地申请，但异地中介机构在本辖区内设立的分支机构提出申请的除外；（2）增加规定中介机构、个人申请编入管理人名册的条件及提供的材料以及不得担任管理人的情形；（3）增加司法行政部门编制管理人名册的相关规定。
4.新修订的《企业破产法》应设计独立的管理人章节，将管理人名册编制主体、对象范围、条件、程序等以法律条文方式具体规定。
（二）明确司法行政部门编制管理人名册的理由
1.建议法院回归审判职能，不再承担管理、指导、监督职责。这样有利于法院保持在破产审判中的中立性，减轻承办法官的工作量，让法官承办更多的破产案件，解决法院案多人少带来的破产案件受理难问题。
2.可由司法行政部门切实承担起对管理人资格审查。由破产管理人协会负责对管理人的培训、制定执业规范、服务会员、指导监督、考核及奖惩职能，发挥管理人自治组织的自治功能，有利于保持管理人履职时的独立性、中立性，同时也有利于管理人勤勉尽职，忠实执行职务。
三、明确管理人行业协会主管部门及法律地位
我国最早于2014年9月13日在广州市设立首家破产管理人协会；第二家是2015年8月15日成立的河北省企业破产管理人协会；2016年后逐年增多，截至目前，全国已有131家管理人协会，全国共有393个地级市，由此可确定，已有三分之一的地级市成立了破产管理人协会。特别是近两年各地管理人协会设立如雨后春笋，破产管理人行业未来社会经济发展存在的必要和广阔的前景已被社会认同。随着管理人队伍的职业化、法治化的发展，法院对管理人方面的职能应当由司法行政部门和破产管理人协会来完成，围绕这一问题，这次《企业破产法》修正时应解决两件事，一是必须明确司法行政部门为破产管理人协会的行政主管部门，改变目前司法行政不管或与人民法院共管的状态；二是在《企业破产法》中明确破产管理人行业协会的法律地位及工作职责。
（一）建议在修法时明确破产管理人协会的组织定位，同时规定协会的具体职能。在《企业破产法》中明确该规定的必要性如下
1.破产管理人职业化已被立法和实践证明在我国社会主义市场经济中必不可少。因此，从全国层面上规范统一的条件已经成熟，也有必要付诸实践；
2.从法律层面调整法院与管理人、破产管理人协会的关系，对管理人协会的职能予以明确；
3.破产管理人协会经过几年实践运营，对破产行业的引领作用已经显现，实践证明协会在管理人规范发展、业务能力提高、服务及监督双向服务上都能发挥作用。
（二）建议在管理人章节中明确辖区内的司法行政部门为破产管理人协会的主管部门
1.根据《社会团体会员登记管理条例》规定，社会团体的成立，都必须有主管单位，接受主管单位监督、管理，并在主管单位审查同意的前提下方可依法登记。
2.从法院和司法行政的各自职能上来看，司法行政作为主管部门较为妥当。人民法院组织法明确规定人民法院是国家的审判机关，退一步讲，《企业破产法》仅仅规定由人民法院指定管理人和决定管理人报酬，破产管理人协会是近几年才产生的，因此，无论是《人民法院组织法》还是《企业破产法》，均无规定人民法院作为破产管理人协会的主管部门。从我国司法行政部门的职能来看，不排斥其可作为破产管理人协会主管部门的职能，尤其是司法行政部门现分管律师协会、公证协会，还对司法鉴定机构的资质认证进行管理。因此，司法行政部门作为破产管理人协会的主管部门较为适宜。
3.目前绝大部分破产管理人协会是由法院和司法行政部门共管，有部分在设立时是司法行政部门管理，但在内部组织架构上还是法院和司法行政联合管理。当然，有利的一面是工作协调方便，但更多的是出现两管都不管或一方放不开去管，办事效率低的问题。
4.有利于分清法院与管理人之间的关系，确立破产管理人的执业独立性和公正性，能够充分发挥管理人的专业性，避免法院又审又管，更好地维护破产案件的公正审理。
四、结语
破产管理人在破产事务中应保持中立性和独立性，不受法院的管理，在执行职务中既不代表法院，也不代表债权人，更不代表债务人。管理人职业化应当在《企业破产法》中予以明确，管理人名册的编制应当由司法行政部门编制，破产管理人协会的法律地位也应当在《企业破产法》中予以规定，如此，可使破产管理人制度更好发挥其应有作用。
