胡睿
摘 要：股权代持的存在具有一定的积极意义，有利于激发投资者投资热情、扩大公司资金来源、增添市场活力。我国目前对股权代持的法律规制存在股权代持法律性质不明、法律规定不完善、股权代持相关主体权益保障不足等问题。本文通过比较英美法系与大陆法系国家股权代持制度规定，借鉴其有益的经验，认为应该从明确股权代持法律性质，体系化完善股权代持法律规定、利益平衡保护各方主体利益方面等方面加以完善我国股权代持法律规则。
关键词：股权代持;名义股东;实际出资人;规制;法律完善
DOI：10.3969/j.issn.1003-9031.2020.06.006
中图分类号：D922.3 文献标识码：A 文章编号：1003-9031（2020）06-0031-06
一、股权代持的概念及意义
（一）股权代持的概念
股权代持作为“舶来品”，在我国近几年公司领域里出现的较为普遍，但目前股权代持的概念并没有明确的法律界定，理论界对其有不同的理解。有学者认为股权代持是指实际出资人与名义股东相互分离的法律现象。有的学者认为股权代持是在隐名出资关系中，实际出资人借名义股东名下的股权从而间接参与公司活动，是一种间接参股方式。还有学者认为股权代持是指实际出资人在投资经营活动中，与他人达成合意，出于自身原因从而约定的股权处置方式。从以上学者们的观点中得出股权代持有以下特点：一是股权代持是发生在实际出资人与名义股东之间的法律关系;二是实际出资人与名义股东之间通过协议进行股权代持的约定;三是名义股东为公司的股东，而实际出资人通过名义股东的这种身份获取公司投资经营利润分配。本文认为股权代持是指在市场经营活动中，实际出资人为了达到一定的目的，通过与名义股东进行约定达成协议，使名义股东得到公司股权并利用其对股权进行管理、经营最终获取股权收益的法律现象。
（二）股权代持的意义
一是有利于激发投资者投资热情。投资者在进行投资时往往会考虑投资对象、回报收益等诸多因素，同时投资者会更注重自己个人信息保护，在复杂的社会环境中，各方主体不免会有经济上的往来从而产生利益瓜葛，而股权代持自身具有灵活性与适应性，可以成为投资者进行“隐名投资”的一种方式，从而避免个人信息泄露，保护投资者，有利于激发投资者的投资热情。同时，股权代持可以为不了解该投资领域的投资者提供专业的团队进行管理，从而可以获得更大的收益。
二是有利于扩大公司资金来源。一个公司健康平稳的发展需要公司不断的通过融资、经营、收益、再融资，在此过程中最重要的便是公司融资环节。股权代持不同于传统股东入股，其拓宽了投资主体的范围，令第三人可以成为投资主体，激发了市场活力，为公司提供了广泛的融资来源。
三是有利于增添市场经济活力。市场经济的发展需要市场经济主体来活跃经济市场，经济市场也应该具有活力来吸引更多市场经济主体创造更大的经济价值。公司企业作为市场经济主体从其成立之初再到能够挤入经济市场的过程，就是在不断进行自我财富积累，增强市场经济活力的过程。在此过程中，股权代持可以使更多的人以投资者的身份来为公司输入更多资金，为公司进入经济市场活动提供资本，这有利于推动市场经济的发展，增添市场经济的活力。
二、我国股权代持法律规则存在的问题
（一）股权代持法律性质不明
法律性质的清晰是法律正确适用的前提。就股权代持法律性质而言，目前有多种争论：代理关系说认为股权代持为名义股东与实际出资人之间签订了代理协议，由名义股东代理实际出资人行使股东权利;合同关系说认为股权代持是实际出资人与名义股东之间基于意思表示一致达成协议，并通过签订股权代持协议明确双方权利义务;股权转让说认为是实际出资人与名义股东围绕标的股权进行转让，是一种双层股权转让关系，即一个是实际出资人向名义股东的初始转让，另一个是名义股东向实际出资人的回流转让，是股权转出转回的过程;信托关系说认为股权代持为实际出资人基于对名义股东的信任，将股权委托给名义股东使其对该股权进行妥善管理及处分。股权代持法律性质的判定意义重大，是解决股权代持案件纠纷的前提，不同的性质界定决定不同的法律适用裁判结果。
以上争论的不同股权代持法律性质究竟哪种更为合理，需要进一步分析。就代理关系说而言，法理上代理关系是一种归属规范，即代理人代理被代理人行为，其法律后果由被代理人承担。由《公司法司法解释三》可知，名义股东为公司真正的股东，其行使股东权利履行股东义务承担责任，名义股东的行为责任并非由实际出资人来承担，因此与代理关系理论不符;就合同关系说而言，与委托合同关系更相似，委托合同受托人有遵守委托指示的义务，在股权代持中名义股东在公司中的行为并非是出于实际出资人的的指示，是自己独立意志的体现;就股权转让说而言，将其看做是名义股东与实际出资人之间股权的转出转回。这与现有法律规定矛盾，实际上我国公司法对于股权转让有严格的规定，实际出资人在股权转让关系中属于第三人，有限责任公司向股东以外的人转让股权的应当经其他股东过半数同意;就信托关系说而言，股权代持中实际出资人是基于获得公司股份收益的目的，这与信托中的名义股东为实际出资人的利益妥善管理、处分股权目的相一致。其中，实际出资人与名义股东权利义务要求也是信托中委托人与受托人的权利义务要求，甚至信托中的规定更为严格。经过对众多股权代持法律性质争论的分析，信托关系说更为合理。
（二）股权代持法律规定不完善
我国目前关于股权代持的法律规定还不完善，《公司法司法解释三》第二十四、二十五、二十六条对其进行了规定。其中，第二十四对代持股协议效力、投资权益归属、实际出资人取得股东身份进行了规定;第二十五条规定名义股东处分股权第三人善意取得以及因名义股东处分股权对实际出资人造成损失的赔偿责任;第二十六条规定名义股东对出资瑕疵的责任承担及向实际出资人的追偿。与股权代持相关的法律规定在《外商投资企业纠纷规定（一）》十四至十九条也有所体现，是对于《公司法司法解释三》股权代持在外商投资企业中适用的进一步细化。从以上股权代持相关法律规定来看，法律对名义股东与实际出资人之间股权取得、股权处分、因股权发生纠纷名义股东与实际出资人的责任承担方面的法律规定较为原则，这无法应对实践中复杂的案件。而对于股权代持中股权代持协议无效的法律后果，规避法律与未规避法律的股权代持行为的区分，股权代持中的股权继承等问题并没有给予相应的回应。在遇见相关法律问题时往往会援引《民法》《公司法》等相关理论进行解释，造成同一案件所适用的法律依据不同因而得出的裁判结果不同，使得股权代持相关案件在司法审判中法律适用混乱，有损法律的权威性。
（三）股权代持相关主体权益保障不足
在股权代持相关案件中往往会涉及多方利益主体，包括实际出资人、公司、名义股东的债权人等。一方面，实际出资人并非公司的股东，其仅通过与隐名股东签订代持股协议约定双方的权利义务。在现实公司经营中，当名义股东在公司行使股东权利时，由于缺乏实际出资人对名义股东实际的约束，名义股东很可能滥用权利突破双方协议约定的内容做出有损实际出资人的行为。另外，名义股东会利用股东权利将股权进行转让，这会使得实际出资人丧失股权的收益甚至丧失日后显名成为公司股东的权利。另一方面，若实际出资人出资不实，而在股权代持中名义股东作为真正的股东，此时债权人主张债权的对象是名义股东，一般名义股东是区别于实际出资人的身份象征，往往不具有清偿能力，这会使债权人债务清偿不得权益受损。同时，实际出资人的出资不实于公司而言会导致公司的运营资本不足，法律规定名义股东有补缴义务，但当名义股东缺乏补缴能力时，公司资本的充足性则无法得以保障，进而影响公司后续的运营发展。
三、国外股权代持法律规则的考察与启示
（一）英美法系
股权代持最早出现于英美法系股权信托。在欧美发达国家，股权代持问题主要通过信托制度来解决，其国家内部的公司法律制度较我国而言更加完善。信托的实质是委托人基于对受托人的信任，委托受托人对其财产等进行管理、处分，委托人具有转让真实财产的义务，受托人具有忠实、善意管理的义务。
《美国标准公司法》中有股权代持的相关规定：同一股份出资可以存在两个股东。美国法律规定股东是指在公司的登记账簿上注册股票的人或股票的“受益人”，在公司登记簿上注册股票的人与我国公司法对股东的认定标准一致，而股票的受益人实际上为隐名股东，即美国隐名股东获得股东身份有别于我国，只需得到显名股东的确认便可显名。美国实行名义股东与股权信托双轨管理，股权代持是通过股权信托制度加以规制的，名义股东为受托人、隐名股东为委托人和受益人。对于这种股权信托的规制，《美国标准公司法》通过规定股东权利行使进而对双方利益进行平衡，美国的隐名股东与名义股东享有相互监督的权利。这样在承认隐名股东与名义股东的基础上，又通过赋予监督权使得公司及其他股东知晓代持的内容，有助于防止股东权利滥用侵害他人的利益。
英国法律对股权代持中显名股东与实际出资人的约定做了进一步的规定，允许其对各自行使股东权利的范围进行约定，但必须向公司备案。一方面，肯定了股东名册公示的效力，即名义股东具有股东资格;另一方面，尊重了双方约定的意思自由，同时通过向公司备案在一定程度上防止了名义股东滥用股东权利，也为实际出资人权利的行使提供了依据，能够更好的保护实际出资人的权益。
英美法系通过信托制度来解决股权代持相关问题对我国具有一定的借鉴意义。一是在信托法律制度中，委托人与受托人之间的权利义务是明确的，可以避免名义股东与实际出资人因股权代持协议无效而带来的纠纷。二是从股权代持的法律性质及名义股东与实际出资人进行股权代持行为的目的来看，它们与信托法律制度理念要求更相契合。三是美国赋予隐名股东与名义股东相互监督权，以及英国通过向公司备案来划定显名股东与实际出资人股东权利范围。
（二）大陆法系
大陆法系对股权代持问题的解决，没有像英美法系那样通过适用信托的法律制度，更多是通过《民法》与《公司法》来解决这一问题，它们更重视公示及遵循外观主义。如德国《公司法》以登记的股东为公司的股东，而否认隐名出资人股东的身份，但这并不妨碍其所享有的股权收益权，隐名出资人可以通过对工商登记、股东名册等记载行使异议权，保护其自身权益受损。日本通过《公司法》对股权代持问题进行规制，遵循严格的外观主义，即认定记载于股东名册上的为公司股东，能够行使股东的权利。日本股权代持中名义股东与隐名出资人之间的法律关系是一种代理关系，隐名出资人利用的是名义股东的股东身份来实现在公司的股东权益。韩国的《韩国商法典》对股权代持问题的规定与其他大陆法国家不同的是，以显名股东是否知情而对隐名出资人不同类型进行了区分，分为“冒名出资人”与“借名出资人”。在冒名、借名出资的情况下，实际股东权利的享有人及股东责任承担人为冒名、借名实际出资人。在认缴制下出资瑕疵责任是由隐名出资人与显名股东承担共同连带责任。
由此可以看出，大陆法系国家对股权代持这一问题的解决更倾向使用现有民商法律制度规定。严格的公示登记外观主义，承认登记于法律文件上的股东具有股东资格，这对善意第三人利益的保护具有积极意义。德国隐名出资人享有异议权，韩国区分合法与非法股权代持以及由隐名出资人和显名股东对瑕疵出资承担共同连带责任值得我们学习借鉴。
四、我国股权代持法律规则的完善
（一）明确股权代持法律性质
股权是公司股东最重要的权利，股东作为公司的成员同时具有自益权与共益权。公司股东权利的行使应当是基于自己内心独立的意思表示的外在表达，因此股东权利行使的独立性是股东权利内容最本质的要求。在股权代持中承认名义股东具有股东资格，就应该赋予其完全的股东权利属性，在意思表示上是独立的，在权利行使上是独立的，但能够独立行使权利并不代表可以滥用权利侵犯他人利益，因此也应对名义股东进行法律上的约束，这种约束为法定而非意定，是每一位名义股东应尽的义务。在股权代持问题中，实际出资人与名义股东进行股权代持的约定是因为实际出资人信任名义股东而将股权交由名义股东经营管理，最终目的是得到股权收益。因此，实际出资人在股权代持中更多的是将其作为一种投资与回报，更倾向于找具有相关专业知识的人来成为公司的名义股东。从这些特点来看，股权代持的性质与信托法律性质具有一致性，认定股权代持是一种股权的信托。信托持股具有“所有权二元结构”的形式，包括名义所有权和实际所有权，出资人将其持有的股份或出资份额作为信托财产，通过信托方式委托给第三方，第三方以名义所有人持有公司的股份并对外进行披露。因信托制度内容要求信托目的合法，信托内容不得违反法律或社会公共利益，明确股权代持具有信托法律性质可以有效的将合法股权代持与非法股权代持相区分。
（二）体系化完善股权代持法律规定
在明确股权代持具有信托法律性质之后，应该从名义股东与实际出资人股权代持协议的签订、股权取得、股权处分、股权继承等方面进行体系化的法律完善。一是名义股东与实际出资人签订股权代持协议实际上是名义股东与实际出资人之间达成了股权信托的合意，成立信托法律关系，名义股东与实际出资人应当履行信托法上关于受托人和委托人义务并行使相应的权利。名义股东与实际出资人可以就双方权利义务内容在股权代持协议中进行约定，充分尊重意思自由，双方约定的内容不得违反法律法规，这可以借鉴英国股东权利公司备案的经验，将股权代持合同约定的内容在公司进行备案，但公司对合同内容具有保密义务。因为从股权代持产生的初衷来讲，实际出资人更多基于保护隐私的考虑进而选择股权代持，因此遵循该制度理念，我们应当规定公司对备案的股权代持合同负有保密义务。同时，对“股权代持合同应当在公司备案”进行法律强制性的规定，这样可以从公司治理层面上对名义股东的权利行使进行监督，通过股权代持合同的备案，公司能够了解到股东出资状况。当实际出资人恶意出资不实时，建议法律规定公司应当对名义股东与实际出资人代持股关系进行披露，直接由实际出资人来承担恶意出资不实的责任。对于一般的瑕疵出资，可以借鉴韩国隐名出资人和显名股东对瑕疵出资承担共同连带责任的经验，建议法律规定公司可以对名义股东与实际出资人代持股关系进行披露，要求名义股东与实际出资人共同对瑕疵出资承担连带责任。二是明确实际出资人在股权代持中基于股权信托的性质享有股权权益。实际出资人委托于名义股东管理时也即将信托财物暂时转移于受托人一方，为股权的暂时转移，受托人此时获得股权，其受托取得股权有为委托人妥善经营管理的义务，其对股权的处分具有相对独立性，但不得违背信托目的且不得违背职责管理处分股权侵犯实际出资人权益。因此，建议法律规定名义股东滥用权利侵犯实际出资人权利时，实际出资人有权申请人民法院撤销名义股东的处分行为。名义股东处分行为对他人造成损失的，他人有权向名义股东主张赔偿责任。三是股权继承法律规定。当名义股东死亡时，即发生了信托法律制度上受托人责任终止的情形，其受托事务的权利义务可以由新受托人承继。当实际出资人死亡且实际出资人为唯一受益人时，此时就实际出资人的股权信托中的股权继承问题，建议法律规定公司可以与实际出资人的继承人协商是否对名义股东与实际出资人代持股关系进行披露，若同意披露，实际出资人的继承人应当经公司其他股东半数以上同意进而变更成为公司股东;不同意披露，实际出资人的继承人应当委托新的股权管理人来承继股权信托事务。
（三）利益平衡保护各方主体利益
在股权代持中会存在多方利益主体，经常会出现权利人滥用权利而侵害他人权益的现象，因此法律更应做到平衡各方主体的利益对其进行相应的法律规制。一是借鉴美国隐名股东与名义股东享有相互监督权的经验，特别是赋予实际出资人监督权。名义股东在公司内部行使权利，实际出资人很难知晓名义股东的行为是否会侵犯自己的利益，无法及时制止，赋予实际出资人监督权，实际出资人有权了解名义股东利用该股权行使权利的情况，并有权要求其做出说明。同时实际出资人有权查阅、复制、抄录与其股权行使有关的文件资料。二是赋予债权人求偿权。名义股东滥用权利侵犯债权人，债权人要求公司及名义股东承担赔偿责任时，若公司能够证明其与名义股东滥用权利不具有合意，公司免于责任承担，债权人可以向名义股东主张赔偿请求权。三是赋予公司向实际出资人求偿权。公司的利益也需要保护。实际出资人往往会利用股权代持能够保护实际出资人隐私、不需要显示身份的特点规避向公司的出资义务，使得公司资本无法正常运转，损害公司利益。因此，应当赋予公司向实际出资人求偿权，通过披露名义股东与实际出资人代持股关系，可以直接向实际出资人请求赔偿。
（特约编辑：潘文娣）
参考文献：
[1]刘俊海.现代公司法（上）[M].北京：法律出版社，2015.
[2]张双根.论隐名出资——对《公司法解释（三）》相关规定的批判与发展[J].法学家，2014（2）：61-77+177.
[3]王小莉.公司治理视野下股权代持之若干法律问题（上）[J].仲裁研究，2015（2）：10-15.
[4]徐佳咏.上市公司股权代持及其纠纷之处理[J].中国政法大学学报，2019（3）：105-124+207-208.
[5]罗丹丹.股权代持法律问题研究[D].长春：长春理工大学，2017.
[6]邓情锋.有限责任公司股权代持法律问题研究[D].石家庄：河北科技大学，2019.
[7]张勇.股权代持的法律规制研究[D].保定：河北大学，2019.
[8]沈四宝编译.最新美国标准公司法[M].北京：法律出版社，2006.
