摘 要：“网络平台+个人”的全新平台用工形式广泛活跃在用车美容、家政主厨、外卖搬家等各类生活消费服务领域，但这种在工作方式、管理模式、工资给付等诸多方面均不同于传统劳动形式的新型用工关系的性质模糊不清，导致实务中认定困难，不同法院的意见分歧很大。准确界定这种新型的用工关系，对于警惕“去劳动化”、保护网络劳动者劳动权益，同时避免加重平台企业负担、促进互联网经济发展有重要意义。
关键词：网络平台 用工关系 劳动关系
网络平台用工方式可以分为两种，一种是劳动者与网络平台签订劳动合同，全职进行工作，在这种情况下认定为劳动关系没有争议;另一种是没有签订劳动合同，劳动者以网络平台为媒介，根据网络平台匹配的时间，为消费者提供特定服务，这种用工方式争议最为突出，不管是理论界还是实务界莫衷一是。本文探讨的即是这种用工形式下网络平台与劳动者之间用工关系的认定问题。
一、网络平台用工关系认定现状
（一）认定为劳动关系
2015年至2018年3月，北京市朝阳区法院受理了关于网约用工劳动争议的案件共达188件，从判决结果来看，朝阳区法院判决的105件此类案件中，确认平台与劳动者成立劳动关系的为39件、占比37.1%网络平台用工劳动争议审判白皮书，北京法院网（http：//bjgy.chinacourt.org.），2019年10月25日访问.。以网约车平台案件为例，在这类判决中，法院认为尽管司机与平台没有签订劳动合同，司机仅仅是依靠平台提供的信息，从网上进行接单完成对乘客的接送任务。但事实上，接送路线和接送价格都由平台直接进行规定，一旦接单后，司机不能随意取消订单，平台接到乘客的投诉后会按照一定的规则对司机进行处罚，司机的工资和奖励与乘客的评价息息相关，司机接受平台的管理和规制。这说明二者之间具有从属关系和相关劳动行为，成立了事实劳动关系，故法院认定为劳动关系。
（二）认定为非劳动关系
从北京市朝阳区法院发布的网络平台用工劳动争议审判白皮书来看，认定双方不构成劳动关系的案件为58件，占比55.2%。可见大部分网络平台用工争议难以认定为劳动关系。首先，以该法院判决的“美美哒”案为例，在该案中，美甲师可自主选择工作时间和工作地点，不需要坐班，没有专门、固定的办公场所，有选择业务的自主权;其次，美甲师收入主要由客户支付的服务费构成，其并非从事了平台安排的有报酬的劳动;再次，平台主要进行业务信息的收集和发布，即通过网络平台为美甲师及美甲客户提供双向选择信息服务，并不实际经营美甲业务，故不能认定为劳动关系。至于这种非劳动关系是指劳务关系还是指介于劳动关系和劳务关系之间的一种新型用工关系，法院并未明确。
（三）认定为居间合同关系
在（2016）川民初字第1198号案例中，乘客通过网络出行软件预约乘车，在乘车途中发生交通事故致使乘客受伤。此案中法院认为劳动者和客户仅需要在网络平台上进行注册，客户发布信息后由劳动者获取并提供服务，网络平台通过一定的抽成来获利，在三者之间，网络出行平台仅仅是一个处理大数据信息交易的平台，是信息交换的媒介，承担的是居间人的身份，其行为仅仅是为了撮合劳动者和客户之间的交易，二者是居间合同关系，因此责任应当完全由司机承担，平台不承担任何责任。
（四）认定为雇佣关系
实务中也有少部分案件将二者关系认定成雇佣关系，如在高某与上海雾博公司、王某网约车交通事故责任纠纷案《安徽省高院发布14个客户权益司法保护典型案例》http：//www.sohu.com/a/225458387_394097，访于2019年10月26日中，法院认为网约车平台公司网络预约出租汽车经营者，其身份属于承运人，结合高某向“优步”平台发布约车信息、车辆由“优步”平台指令、运输服务费用向平台进行支付等情形，可认定上海雾博公司与乘客高某之间形成了网络交易平台服务合同关系，上海雾博公司向高某提供运输服务，上海雾博公司与劳动者王某之间则形成雇佣关系。
二、平台用工关系认定症结
（一）约定不明，纠纷性质难以确定
尽管网络平台注册门槛较低，但网络平台凭借自己整合资源的优势地位，在劳动者进行注册时，都要要求劳动者签订一定数量的“格式条款”。在这些格式条款中，大多数网络平台将自身定义成为仅仅是提供信息服务的中介组织，即自己仅是通过整合资源、发布信息、促成交易并抽取部分提成的“中间人”，甚至相当数量的格式条款明确约定双方签订的不是劳动合同，而是某种信息服务协议或合作协议。这些协议无形中给用工关系的认定的增加了困难。另一方面，民事法律关系在认定时又不得不考虑双方的意思自治，而劳动者处于相对弱势地位，在签订网络平台提供的格式条款时认识模糊，对于报酬支付、工作时间、劳动保障等均未深入了解即轻易加入，入职时抱着获取高额报酬的期待，但在从业后发现与预期不符，进而产生众多纠纷，在诉讼中又不能提供足够相应的证据证明自己的主张，导致实务中双方对纠纷性质的意见分歧较大。
（二）从属性弱化，与劳动关系界限模糊
通说认为，从属性是劳动关系最为本质的属性，实务中对于事实劳动关系的认定也以从属性作为根本判断依据。早在2005年5月，我国原劳动和社会保障部出台了《关于确立劳动关系有关事项的通知》该《通知》第1条规定：”用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立.（一）用人单位和劳动者符合法律，法规规定的主体资格;（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动;（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分.”，该通知中规定的三个方面明确了我国劳动关系在人格、经济和组织上均具有从属性，成为司法实务中判定劳动关系的指南针。从属性主要体现在经济、组织、人格三方面，而在“网络平台+个人”用工形式下，三个方面从属性都得到一定程度的弱化。
首先，从组织从属性上讲，尽管劳动者加入到网络平台时需要签订一定的协议，在提供服务时也需要遵守一定的准则，网络平台甚至可以规定一定的激励性和惩罚性条款对劳动者进行某种程度的管理，但与传统劳动形式相比，网络平台用工在纪律考勤、科层管理、技能培训、晋升辞退等方面明显较弱，几乎没有工会、团体组织、团队建设，人事管理若即若离，给组织从属性的认定带来困难，
其次，从经济从属性上讲，一方面，网络平台实际从事应用软件的开发运营和服务信息的整合推送，并不直接经营实体业务;另一方面，劳务给付方式更加丰富灵活，以快狗搬家等网络平台为例，劳动者不仅能从平台结算服务报酬，也可以直接从客户处收取报酬;服务报酬的标准既可以由网络平台确定，也可以由劳动者与客户议定。更为复杂的情况是，劳动者从客户处收取报酬后，网络平台以提成、收取服务费等方式获得一定比例的分成。可见劳动者的劳动报酬已经不能用工资来进行定义，与传统的经济从属性差异较大。
最后，从人格从属性上讲，网络平台企业事实上是具有用工单位的主体资格的，而劳动者没有固定的工作场所和工作时间，不需要坐班，全职兼职自由选择，劳动工具几乎由劳动者个人提供，如滴滴、神州专车等需要劳动者自己提供车辆、网络平台主播则需自己准备电脑、话筒等必要物品，劳动者既可以为一个平台工作，也可以同时为几个平台工作。这些方面都能看出劳动者对于劳动本身有着非常大的自主选择权，于网络平台的身份归属感、人格认同感较弱。
尽管从上述三个方面讲劳动者对于网络平台的从属性变得弱化，但某些方面依然可以认定二者之间的事实从属性，可见网络平台用工关系与劳动关系界限不断模糊，而这种模糊性无疑给实务中的认定带来了诸多困惑。
（三）控制隐蔽，人身依附性认定变难
值得注意的是，尽管劳动者在组织方面与网络平台的从属性变得弱化，但一个新的趋势是网络平台加强了对劳动者的间接控制，这种控制不是传统意义上通过考勤、坐班打卡等形式进行控制，而是具有相当的隐蔽性。以滴滴打车为例，一方面尽管滴滴对于司机进入或退出没有任何强制性的规定，司机可以自由选择工作时间，但滴滴通过线上补贴等措施来激励司机延长工作时间，短时间上线的司机获利极少;另一方面，司机在提供服务时，必须遵守滴滴规划的路线，需要以滴滴设置的服务标准来规范自己的工作流程，拒接会有一定惩罚，甚至滴滴专车还要按照规定在车内放置具体品牌的矿泉水来保证自己的服务;滴滴平台的评分机制同样是至关重要的一面，若司机遭到投诉，滴滴在核实后会有相应处罚措施，评分过低，司机甚至不能在滴滴接单。网络平台通过这样的隐蔽手段，增强了对劳动者的管理和控制，给实务中认定劳动者对于网络平台的人身依附性增加了困难。
三、网络平台用工关系规范化认定探析
（一）用工形态类型化分析
在网络平台+个人用工形式下，网络平台的运营从业务分配方式来看，主要有以下三种：一是指派业务型，即客户将信息输入网络平台或网络平台收集消费信息后，指派给特定的劳动者，该劳动者根据指派完成业务。二是竞争业务型，即客户的将信息在网络平台上共享，由劳动者选择进行提供服务或按照时间先后、距离远近等标准进行抢单，由优胜者完成服务。三是混合型，即网络平台既有指派业务又有竞争业务，劳动者在完成平台指派任务的基础上，可根据自身情况参与业务竞争。
从劳动者的角度讲，劳动者加入网络平台提供服务的形态可以分为两种：一是自本身有正职工作，在网络平台上进行兼职仅仅是为了获取一定的收入，这部分劳动者显然不愿意与网络平台签订正式的劳动合同;二是自己本身没有正职工作，在网络平台上进行全职或兼职工作，其中的全职工作劳动者对于网络平台的经济依赖性、人身依附性较强，收入主要源于自己在网络平台上的工作，但明显弱于劳动关系的组织从属性，实务中出现劳动争议最多的也是这部分劳动者。
（二）网络平台用工关系规范化认定探析
1.注重实质审查，警惕“去劳动化”。实务中，许多网络平台通过“服务协议”“合作协议”等格式条款，与劳动者约定双方不属于劳动关系，其中的道理不言而喻：一旦建立劳动关系，劳动者可以享受劳动和社会保障，企业将承担较多的压力。从趋利避害角度讲，网络平台企业在于劳动者签订用工协议时，无疑以各种方式规避劳动关系的成立，去劳动化是这类协议的特点。对此，笔者认为，应以严格的“意思自治”标准判断协议条款的效力。劳动关系是否成立应属法定范畴，双方之间是否成立劳动关系的根本在于“合作”模式是否符合劳动关系的法律要件，而不在于双方对于法律关系的“认识”。劳动者与网络平台之间的“合作”模式如果符合劳动关系法律要件，在无证据证明格式条款是在网络平台与劳动者释明沟通后，劳动者在充分理解、完全自愿的基础上签署的情况下，该协议内容不能推翻双方之间成立劳动关系的事实。
我国当前的劳动关系认定标准尚未改变，从属性仍然是劳动关系的实质。笔者认为，实务中应在遵循现有法律规则体系的前提下，坚持实质审查原则，把握从属性这一劳动关系的核心要件。在网络平台用工形式下，劳动关系实质审查的关键是看双方从属关系是否足够紧密。同时，我们应该认识到，现有的网络平台用工关系中，组织、经济、人格属性得到不同程度的弱化，特别是组织从属性和经济从属性，已经出现了分离情况，对此，笔者认为，劳动关系的认定应重点把握以下几个特征：（1）持续性，即劳动者并非以一次、兼职、零工等形式，而是持续性、全职的依靠网络平台进行工作;（2）经济性，即在网络平台上进行工作既是劳动者主要的收入来源，又是网络平台企业获取利润的主要途径;（3）人身依附性，即劳动者对网络平台的依附程度，尽管网络平台不会限制劳动者加入或者退出，但网络平台的隐蔽控制不断强化，在隐蔽控制制度下，劳动者对网络平台的人身依附性反而更高，某种程度上讲，这是个案衡量劳动关系的关键。从前述网络平台和劳动者形态来看，指派业务型和劳动者全职工作体现出了更多的人身依附特征，用工双方更有可能建立劳动关系;而竞争业务型和兼职工作中，劳动者的选择性更强，依附性更弱，双方更有可能建立劳动关系以外的法律关系。
2.从属性较弱的可归于劳务关系的范畴。“劳务关系是指是指两个或两个以上的平等主体在劳务的提供中进行等价交换过程中形成的一种社会关系冯彦君.和谐社会建设与社会法保障[M].北京：中国劳动社会保障出版社，2008：167.。”网络平台和劳动者之间无疑具有平等性，劳动者甚至使用自己的劳动工具，甚至可以卸载网络平台而不承担违约责任，双方之间更像一种劳务关系;另一方面，尽管对于劳动者和网络平台之间的用工协议的审查应当遵守严格意思自治原则，但若双方签订的协议符合真实意思表示，双方没有争议，可以考虑以约定的性质认定为劳务关系。比如部分劳动者自己本身有正职工作，对于自己在网络平台上进行兼职获报酬的行为有着明显的认识，这类劳动者不受到网络平台的控制，生产资料由自己自行提供，收入仅占其全部收入的比例很少，对于网络平台的人身依附性极弱，那幺就应该判定为劳务关系。从实务中看，劳动者兼职工作的情形更有可能认定为劳务关系，另外，指派业务型用工形式中，若劳动者的工作持续时间少，劳动过程中受到监督和控制的程度较弱时，也可认定为存在劳务关系。
3.正确对待“中间型用工关系”。有学者反对现行我国关于网络平台用工关系“非黑即白”的认定模式，认为劳动者和网络平台之间的用工关系既不属于劳动关系，也不是劳务关系，应是介于二者之间的一种中间型的用工关系。国际劳工组织在《雇佣关系报告》中也指出存在经济依赖性工人，这些工人看似自雇就业者，但是都依赖于某个或极少数的雇主获得主要收入来源。国外一些国家也有相似实践①。也有学者主张改变原有的过于依赖劳动者对用人单位的“人身从属性”，构建多重标准，考察多种因素，重塑我国现行的劳动关系认定标准。对此，笔者认为，鉴于现有劳动关系认定理论明显落后于时代发展，在借鉴国外实践经验的基础之上，设立类似的中间型用工关系未免不是一个好的方法，这样既能对网络平台上的劳动者进行特殊保护，维护劳动者权益，又能促进网络平台经济的良性发展，为社会主义市场经济注入新的活力。
诚然，在互联网经济空前发展的背景下，网络平台用工关系的认定确实是一个实务难题。对此，既不能应因其认定困难而选择回避，也不能刻意将其纳入劳动关系的范畴，导致劳动关系的泛化认定，应根据不同的用工实质，分类进行讨论，给与其适当合理的保护。而根据网络用工的灵活性，在未来的法律体系中建立起中间型的特殊保护体系，对于理清网络平台和劳动者之间的权利义务关系，提高用工关系认定的可操作性，兼顾劳动者合法权益和平台经济活力，促进市场经济发展，无疑是一种两全的方法。
参考文献：
[1]汪慧君.共享经济模式式平台用工法律关系问题研究[D].华中科技大学，2018.
[2]孟现玉.平台经济下劳动关系认定标准的重塑[J].河南财经政法大学学报，2018（3）.
[3]秦国荣.网络用工与劳动法的理论革新及实务应对[J].南通大学学报，2018（7）.
[4]王琦，吴清军，杨国伟.平台企业劳动用工性质研究：基于P网约车平台的案例[J].中国人力资源开发.2018（35）.
[5]徐潇潇.共享经济下网络出行平台与司机之间用共法律关系研究[D].青岛大学，2018.
[6]马榕.共享经济下用工关系认定[J].合作经济与科技，2019（2）.
[7]胡珍.“互联网+”背景下劳动争议的处理[D].兰州大学，2019.
[8]赵蕾.平台企业与网约工间用工关系的法律探析[D].兰州大学，2019.
（于顺新，中国人民警察大学）
