■ 李小松 苟 雪 罗 刚
医疗决定权具有明显的人格权特征，其适当行使对于保障患者生命健康和维护其个人尊严都具有重要意义。因此，医疗决定权的行使当以权利人本人行使为原则，以他人代理行使为补充。对此，我国《医疗纠纷预防和处理条例》（以下简称《条例》）第十三条规定，需要实施手术或者开展某些特殊检查、特殊治疗的，原则上需向患者本人告知并由其自主做出决定。但笔者发现，在我国当前的医疗实务中，由他人代患者行使医疗决定权的现象普遍存在；即使是意识清醒的成年患者，医生也会倾向于听取患者家属的意见。在此情形下，为了避免由此可能产生的法律风险和医疗纠纷，患者通常被引导签署授权委托书，以赋予其家属行使医疗决定权以正当性依据。然而在医疗决定权代理行使过程中，患者生命健康和人格尊严常因代理人认知水平、道德风险等因素而面临威胁。因此，规范医疗决定权的委托代理及其代理权的行使对于保护患者生命健康权、维护其人格尊严有着重要意义。
1 医疗委托代理及其理论基础
1.1 医疗委托代理内涵
民法上的委托代理是一种契约行为，是指委托人与代理人通过书面或者口头形式订立契约，允许代理人以委托人的名义在授权范围内进行民事活动，由此产生的结果由委托人承担。医疗委托代理则是基于医疗服务关系而产生的委托代理关系，是民事委托代理的一种特殊形式，通常发生在患者与其近亲属之间。在医疗服务过程中，患者将涉己医疗决定权委托给代理人行使，使患者免于因医疗过程中无法听取患者意见或因遭遇医疗风险无人决定，而导致医疗过程无法继续，甚至人身损害的不良后果。
如前所述，患者对涉己医疗干预行为的决定权原则上应由权利人自己行使。但因大多数疾病具有侵袭性以及医疗行为的侵入性特征，加之心理压力、专业障碍等多种因素的共同作用，患者可能很难获悉并理解需要自己所决定的事项，更不能据此理性做出最有利于自身的决定，甚至是暂时丧失或部分丧失决定能力。此时若仍然坚持医疗自主决定权的排他性，反而会导致患者更大的利益损害，这亦与患者自主决定权设置之初衷背道而驰。因此，在患者存在丧失自主决定能力的可能时，允许权利人将医疗决定权委托给他人代为行使，对于保护患者利益而言是必要的。
1.2 医疗委托代理的理论基础
1.2.1 委托代理理论。委托代理理论是建立在非对称信息博弈论基础上的制度经济学契约理论的主要内容之一；所谓“非对称信息”是指由于不同主体在禀赋、能力、机会等方面差异，使得各自拥有的信息之间不对称。委托代理关系就是在非对称信息基础之上形成的、委托代理理论的主要内容；是当权利人由于知识、经验和能力等方面的原因难以独立行使其权利的同时，又存在一批具备代他人行使权利的能力和条件的代理人[1]，权利人为了利用这种优势以实现自身利益的最优化，通过契约与对方建立联系，授予代理人一定权利、给予一定利益，使其为自己服务，并对其在权限范围内所为行为享受利益、承担责任的一种契约关系。
在医疗服务过程中，患者本人因受疾病、心理等多重负面因素的共同影响，其意识和行为都必然受到一定程度的限制，难以做出最符合自身利益需求的决定。此时，相较于患者本人，其家属、朋友等信赖关系人更有能力、精力在获取更充分的医疗信息基础上，经过理性思考，做出更加符合患者利益的决定，使患者的生命安全和身体健康不因其自身的非理性决定或无法决定而致损害。
1.2.2 意思自治原则。意思自治是私法的核心价值取向，指在私法规范的范围内，民事主体可以基于其自由意志进行民事活动，它强调人的自主性。然而，由于不同个体的主客观条件不同，在应对特定事项时不同主体的决定能力存在差异，此时若一味坚持由权利人亲自行使，则反而不利于对其权益的保护。所以为丰富自主决定权的内涵，使权利人意思自治得以充分实现，自主决定权不仅体现为“允许当事人依其自由意思亲自做出法律行为”，还包含“权利人可依其自由意志授权他人代为做出法律行为”。因此，在医疗委托代理关系中，患者将涉己医疗干预的决定权交由他人行使时，其受托人的选任、授权范围以及其他相关事项都由自己决定，体现了患者本人的自由意志；代理人在授权范围内行使权利同样是患者自由意志的实现方式。
2 我国医疗委托代理存在的主要问题
2.1 患者自主决定权未成为法律认可的基本权利
国际上，患者自主决定权经过一个多世纪的发展，至今在医疗领域已被广泛认可，并得以充分保障[2]。我国患者“自主决定权”从最早涉及患者知情同意权的《医院工作制度》第四十条，到《条例》第十三条，再到《民法典》第一千二百一十九条等若干规定，我国有关患者知情同意权的规定呈现出越来越精细化的趋势，所考虑的情况也更加全面周到。但其核心仍停留在“介绍”“告知”“同意”“说明”等词上；并且这些规定均是从规制医方行为的角度来对医方应尽义务做出规定，片面强调医方所应尽的告知说明义务而忽视患者所享有的主动、自主决定的权利。虽然在《条例》中首次出现“自主作出决定”一词，但其仅是较低层级的行政法规，并且这种“自主决定”仍被限制在医生所告知的范围内。在基本法中，“自主决定权”依然没有被认可为一项法定权利而被囊括入患者权利之范畴中[3]。
2.2 委托双方主体范围不明确
2.2.1 委托人范围界定不清。如前所述，我国当前对患者决定权的保护体现为对其知情同意权的法律保障。在此情形下，享有知情同意权的主体就当然成为了医疗决定权的主体。然而，我国法律关于患者独立行使知情同意权的规定也并不明确。如《执业医师法》第二十六条“医师应当如实向患者或者其家属介绍病情，但应注意避免对患者产生不利后果”；《民法典》第一千二百一十九条“不宜向患者说明的，应当向患者的近亲属说明”；《医师法》第二十五条“不能或者不宜向患者说明的，应当向患者的近亲属说明，并取得其明确同意”。由于这些条文中的“不宜向患者说明”“应该避免不利后果”等措辞非常原则且模糊，没有明确清晰的界限[4]，医生在实际操作中没有客观“度”的依据，难以确定患者的心理承受能力；加之患者家属更有可能成为医疗纠纷主体以及受传统的“家庭本位”思想的影响，医生通常倾向于优先考虑患者家属的意见，将“不宜向患者说明的情形”扩大化、将判断患者缺失决定能力的标准模糊化，扩大近亲属代为医疗决定的范围，以减小因此产生纠纷的风险[5]。所以在患者入院时，医生一般不考虑患者能否自行行医疗决定权，通常都会积极引导患者签署授权委托书，“交出”自己的权利。
2.2.2 代理人主体资格不明。在社会生活中，个人与其近亲属通常是一个利益共同体，有着紧密的互相信任关系和生活扶助关系，因主体生命健康遭受严重损害的不利后果，往往需要其近亲属共同承担。在医疗委托代理中，因代理人行使的权利是以患者的人身为客体，因此我国法律将患者知情同意权替代行使的主体范围限定为其“近亲属”。当然，近亲属作为患者的代理人其优势体现在：近亲属与患者密切接触，通常更了解患者的生理和心理状态及其他主客观条件，通过和医生交流，在接收并理解相关信息的基础上最能够做出符合委托人利益的决定[6]。
但在医疗过程中，在短时间内医生无法确定委托人与代理人之间是否为近亲属，更无法了解两者之间是否关系密切、互相信任、有无矛盾以及是否存在利益纠纷？同时也无法确定被委托人的认识能力状况、能否顺利与医生交流，以及时做出最有利于患者本人的决定？一旦代理人由于自身素质较低、道德风险等做出明显不利于甚至完全背离患者利益的决定时，不仅使患者的主体性和个人尊严得不到保障，甚至是以患者的生命健康为代价。
2.3 委托代理的效力时间范围过宽
关于医疗委托代理合同的时间效力问题，仅《民法典》关于民事委托代理的一般规定可作为参照——代理期间届满或者代理事务完成时委托代理终止，即当事人事先对医疗委托代理合同的时间效力作了约定时从其约定。但在实践中，大多医疗授权委托书对委托的时间效力都笼统表述“住院期间”，有的甚至完全未提及。若将患者一次就医过程看作是一个完整的事项，或视作当事人约定的期间，此时医疗授权委托书中“住院期间”这一“约定”则是明确且合理的。代理人在此期间内行使代理权就可被视作是为完成一项代理事务或在约定期限内行使代理权，其效力因此得以贯穿整个诊疗过程。但由于医疗服务期限不确定，尤其是需要住院治疗的患者，若患者本人在这此期间具有相应的意识与决定能力，且对涉己医疗行为做出了决定时，代理行为的效力应当如何认定？尤其是在代理行为与患者自主行为相冲突时，应当以何者为依据？
对于此问题，尚存有制定法漏洞。虽然通说认为在患者意识清晰、能够自主做决定时，应当以权利人本人的意思表示为准；但在医患关系中，因患者家属更可能成为医患纠纷的主体，医方为规避纠纷，并不会因患者本权利的行使而否定代理权的效力，反而可能会以委托存在为由否定患者本人权利的行使。因此，若以“住院期间”作为授权委托的有效期间，当代理权的行使与本权利相冲突且不利于权利人时，若仍对此间所为代理行为的效力一并予以肯定，明显有悖“意思自治”的私法原则；若由此造成患者人身损害，对其也明显不公平。
2.4 代理权过宽且无特别限制
在委托代理中，有限的授权范围和严格的代理限制措施对于防止权利滥用、保护委托人利益而言是必要的。但在医疗实务中，授权委托书模板通常由医院提供，其中有关授权的内容，或列举住院期间可能出现的需要向患者告知与决定的全部事由，或直接简单表述为“全权委托”“代理行使知情同意权”，抑或是“代行使住院期间诊疗中涉及病情、诊疗措施、医疗风险、医疗费用、医院实施保护性措施时等事宜的知情权、同意权、选择权等”，其授权范围明显过于宽泛、笼统。同时，关于医疗代理权的行使，除了民法做出了一般性规定外，并无特别法依据；在应然层面当存在于医疗委托代理之中的限制性措施，实际上并未规定于我国法律法规之中。如我国《民法典》第一千二百一十九条规定，医疗机构在无法取得患者及其家属的意见时，有权采取紧急医疗措施；但在“能取得患者或者其代理人意见，但该意见明显不利于患者”的情况下医疗机构是否可以采取紧急医疗措施未做任何规定；此外，《民法典》关于代理终止的情形也未将“代理人行使代理权明显不利于本人”的情形纳入其中。
也就是说，由于对医疗代理权的行使缺乏适当的限制，使得患者一旦签署了授权委托书，就相当于把对个人生命健康的处置权部分交由了代理人，即使代理人不慎甚至是故意做出了不利于被代理人的决定，在委托人撤销其委托之前，医生都无权直接改变其决定[7]。虽然依民法的一般规定，代理人不当履职造成被代理人损害的，应当承担民事责任。但是这种责任通常是以财产为负担，而对患者却会造成难以弥补的身体创伤甚至是以生命代价，这对患者而言明显是不公平的。
3 完善医疗授权委托制度对策
3.1 确立“患者最佳利益”原则
随着人权理念的发展，在许多领域内，“意思自治”已从一种私法理念上升为以人格权为依据的权利。当以人格权为依据的意思自治进入人身管理的领域时，它开始强调权利人的自主性，使得民法中对意思能力缺损者的保护制度——用他人的理性选择代替本人的价值取向，就失去了正当性依据[5]。因为意思能力缺损者虽不能亲自行使权利，但仍存在自主行使权利所欲体现的个体价值追求和人格尊严这种关键权益的要求。
基于此，在医疗委托代理制度中，就应当确立“患者最佳利益”原则——当代理人代意思能力缺损的患者决定相关医疗事务时，代理人仅作为患者实现自身权益的辅助人，应尽最大可能探求其自身价值偏好和意愿，以帮助其实现个人自主决定权下的利益、维护其主体性和个人尊严[8]，以实现委托人主客观利益最大化为目的。
但在医疗过程中患者通常处于意识能力缺损状态，而医生对与患者的了解也仅限于其当前身体健康状况，两者均无法判断所做之决定是否满足患者的主观需求与客观利益。所以“患者最佳利益”的判断，应在医务人员向代理人或者其他家属认真履行告知义务之后，提供可选择的诊疗方案，由代理人或其他家属结合患者的其他主客观因素做出，选择满足“患者最佳利益”的方案。当然，这一判断也不能仅仅考虑患者的生命健康权，还应当综合考虑其家庭经济情况、年龄、自身身体状况等客观条件以及患者本人曾有的或者可能有的个人意愿、宗教信仰等主观因素，其判断标准：是否符合被代理人的主观利益和客观利益的综合。
3.2 明确授权委托的主体范围
3.2.1 委托人仅为潜在意思能力缺损者。患者的医疗决定权作为一项人格权利，应同其他一般人格权一致——以权利人本人行使为原则，严格限制他人的代理行使。患者的医疗自主决定权这一价值取向已实际隐含在《条例》第十三条规定之中，其规定：医务人员应当及时向患者说明医疗风险、替代医疗方案等情况……在患者处于昏迷等无法自主做出决定的状态……等情形下，应当向患者的近亲属说明，并取得其书面同意。因此，医疗委托代理应当基于“患者受疾病或者诊疗行为影响而存在意识或者行为障碍，无法自主做出决定”而产生。诚如前述，代理人代行医疗决定权时仅为患者实现自身权益的辅助人；当患者本人并不因疾病或者医疗行为丧失相应的自主决定能力时，自己就可以表达自身需求，则不需要通过代理人这一媒介来代为表达。如此一来，当患者意思能力完整时，能最大程度体现对患者的尊重与保护；当其意思能力缺损时，也不会因权利的无法行使而使生命健康权遭受威胁。
因此，医方应综合考虑疾病的影响、治疗手段以及治疗中可能产生的风险，来判断患者是否可能因此丧失自主决定能力，进而需要由他人来代为行使其医疗决定权。即只有患者在诊疗过程中，存在因自身疾病或医疗干预行为的影响而无法自主做出决定的可能时，才应当引导患者签署授权委托书，或者在意思能力完整时签署的委托代理合同始生效力。
3.2.2 代理人应为能证明身份的“信任关系人”。医疗委托代理主体被限制为其“近亲属”，是基于两个推定：其一是患者与其近亲属是一个利益共同体，近亲属会“如同己出”来维护患者权益；其二是近亲属相对受到疾病困扰的患者，更能基于理性思考做出相对科学、合理、最符合患者意图的选择。诚然，这一主体范围从作为法定代理的角度来看是合理的，但是医疗委托代理作为一种特殊的委托代理，代理人的选任和代理范围的确定虽较一般委托代理应当有严格限制，但也应当在能切实保障患者权利的基础上尽可能地尊重患者的自由意志，以凸显其“契约行为”之本质。
由于授权行为是基于患者真实的意思表示，受托人也系其自由选任，我们有理由相信患者是基于理性思考而做出的审慎选择，以其选任的对象为代理人是符合其自身利益需求。因此在患者本人有清晰意识的状态下，可将代理人的范围扩大为“信任关系人”。当然，这种“信任关系人”并非任意，因为产于患者人身的不利后果通常需要其家属共同承担，所以同样还应体现对患者家属的尊重。基于此，笔者认为其范围应限于《民法典》所规定的监护人的两种情形：①近亲属；②关系密切的其他亲属和朋友。
然而，该第二种情形还是存在被泛化以致患者人身健康面临风险的可能。所以医方作为患者权益的维系者，基于其在代理关系中的独立地位，应当确保患者对代理人的选任和委托行为的做出都出于真实的意思表示，并且还应让患者对这种“信任关系”做出确认；患者或其“信任关系人”应当提供相互之间的身份关系证明；在紧急情况下确不能提供证明的，经双方承认并签署书面承诺，可以进行临时代理，待有条件时应当及时重新正式委托。
3.3 以患者的决定能力确定代理行为的效力
由于医疗机构使用的医疗授权委托书中关于委托的时间通常过于笼统、模糊，医疗授权委托的效力因此而贯穿于整个诊疗过程，且常排除本人权利的行使。在这个漫长期间内，若代理人决定与权利人意见不一致且明显不利于权利人，院方仍坚持授权委托书的效力而忽略甚至否定患者的意愿，将会侵害患者本人的生命健康权。
有学者提出医疗授权委托书应该同普通民事授权委托书一样注明生效与终止时间；授权期满仍需代理的，由患者再次签署授权委托书。然由于疾病发展难以预估，医疗意外也具有不可预见性，当代理终止与医疗意外同时存在，患者权利保障将存在真空期。委托代理合同作为诺成合同，过度强调从具体时点去判断其合同效力存在着诸多困难，也将破坏代理关系的稳定性，而通过对具体代理行为的效力分别进行认定则能避免这一问题。因为代理权的存在并不排斥本权的行使及其效力，当本人与代理人同时行使权利时，若两者之间存在冲突，则可基于意思自治原则推定代理人为无权代理、越权代理或不当履行代理职责，仅需否定其具体的代理行为而不必触其根基否定代理合同的效力。所以，即使委托书约定委托的时间为“住院期间”，在此期间内委托合同均有效，但此期间内代理人的行为并非当然有效；当患者本人有决定能力且做出医疗决定时，原则上以患者本人意见为准，代理行为不发生效力。
3.4 限制代理权及其行使
3.4.1 通过患者“预决策”，缩小委托范围。如前所述，患者的自主决定权除有保持身体健康、完整的价值之外，亦能体现个人生命价值和人格尊严，缺乏决定能力的患者仍存在体现其主体性和个人尊严的需求。因此，当代理人代为行使医疗决定权时，应该努力探寻患者可能的意思表示与价值追求，在尊重其生命价值的基础上维护其主体尊严。所以在采取医疗措施之前，可以通过患者预决策来确定患者的权利需求、固定患者的主观偏好。此时就需要医生加强预估与告知，将现有的病情状况、可能的医疗措施、潜在的医疗风险等信息尽可能地告知患者并取得其意见。此外，还应就代理人选任、代理方式选择、代理事项要求等做出安排；对于无法预知的医疗风险，患者也应当积极地告知其个人主观意愿及价值偏好。基于此，代理人在行使代理权时，仅需作为患者权利的辅助人，在预决策事项范围内发挥“意愿表达媒介”的作用。在患者未做出预先决策的情形下，也可以依据已作之决策推定其可能的行为；即使不能推测出患者个人意愿，也应当最大程度地尊重生命价值，挽救其生命。这样，既能明确并限制了代理的权限，也提高了代理权行使的合理性；既保障患者的生命健康权，又维护了其个人尊严。
3.4.2 通过强制性规定直接限制代理人代理权的行使。在私法领域，在现代权利意识的促进下，“法无禁止即可为”被奉为圭臬，权利以法律的义务性规定为其边界。所以通过立法规定在特定情况下代理人必须为或者不得为，以及以何种手段、何种方法作为，以划定医疗委托代理权的边界，对防止代理权的不当行使损害本人利益而言是必要且不可或缺。例如美国1984年制定的《The Baby Doe Regulations》中规定：父母只有在三种情形下才可以拒绝对孩子的治疗：①孩子处于长期不可逆的昏迷状态；②治疗只是延后死亡；③治疗无法使病患生存、是不人道的[4]。
当然，在通过法律手段加强对代理行为限制的同时还应当注意，在私法领域设置过多的权利负担，反而有可能限制患者自主决定权的行使，不利于实现主体的意思自治。所以，限制代理权行使的强制性规定应限于部分特殊情形或者委托代理人做出的决定明显不利于委托人利益，抑或是被委托人不为某种行为将会导致委托人处于危险之中的情形。
3.4.3 医师对代理行为的监督与矫正。“有利原则”和“不伤害原则”是现代医学的重要原则[5]，因此医师的专业决定通常被视为是有利于患者的；即使是他人代行医疗决定时，医师也并非可以置之事外，因为任何的医疗决定最终都需要医师来执行，此时医师完全可通过专业知识来判断其可能产生的后果。所以无论医疗决定由谁做出，医生均对患者的生命健康的保障与实现负有重要责任。此时医生可以其独立、专业的判断，对医疗决定的代理行使进行合理监督，以帮助保障患者利益的实现。
但由于医疗决定权的代理行使也体现了患者的自由意志，若过度强调医师在维护患者生命健康的职责和义务而对代理行为妄加干涉，将再次落入医疗家长主义的桎梏之中，使患者权利形同虚设，也不利于保持医师执业的独立性。所以医生的监督只能是对代理结果的监督，而不能对代理行为恣意干预，即仅当依代理人的决定将使本人遭受损害时，医师可以基于“最佳利益原则”推定患者的“求生”意愿[9]，做出以下干涉：①当除现代理人以外还存在适格主体时，应引导、协助患者重新做出委托；若患者此时欠缺意识能力，可在医务人员的引导与监督下，由原代理人转委托，并事后征求患者的同意；若患者不同意，则由其重新选任。②当无其他适格主体时，或者适格主体不能或不愿代理时，医方应排除明显有悖于患者最佳利益的决定，视为不能取得患者及其家属的意见，依《民法典》第一千二百二十条之规定采取强制医疗措施，积极履行救治义务。
当然，为平衡“保护患者权利”和“防止医师权利滥用”之间的冲突，还应当对“求生”推定范围进行适当的界定。因为，若过度强调对患者的保护，医疗机构就可能因追求经济，而滥用权利；反之，若片面强调防止医生的权利滥用，则会使医生“畏手畏脚”而使患者得不到应有的保护。因此“求生推定”适用于“患者病情危急，如不及时采取特定的救治措施将会导致患者严重损害”则能实现两者之间的平衡。
