陈妙闽
(南京师范大学文学院，江苏 南京 210097)
清代的《冷庐杂识》和《清稗类钞》中均记载了一个着名的案例——汪辉祖的“童养媳非媳”案：无锡县民浦四童养妻王氏，与四叔经私，事发，依服制当拟军，汪以凡上，常州府引服制驳。汪议曰：“服制由夫而推，王氏童养未婚，夫妇之名未定，不能旁推夫叔也。”臬司以王氏呼浦四之父为翁，翁之弟是为叔翁，又驳。汪曰：“翁者，对妇之称。王氏尚未为妇，则浦四之父亦未为翁。其呼以翁者，沿乡例分尊年长之通称，乃翁媪之翁，非翁姑之翁也。”抚军因王氏为四妻而童养于浦，如以凡论，则于四无所联属。议曰：“童养之妻，虚名也。王习呼四为兄，四呼为妹，称以兄妹，则不得科以夫妇。四不得为夫，则四叔不得为叔翁。 ”抚军以名分有关，又驳。［1］103-104
这个案子的案情是说，无锡县农民浦四的童养媳与浦的小叔叔通奸，被人发现，抓到官府。秦师爷援引清律——侄媳与叔父通奸，为十恶大罪中的“内乱”，拟判俩人充军，而汪辉祖认为应按常人通奸论处。常州知府却以两人为有朋亲属不得同常人相同驳诘。汪辉祖则以议禀顶复：“妻的名义是根据丈夫而推断得出的，王氏只为童养媳而并未成婚，夫妇之名未定，因此不能旁推其为丈夫的叔叔。”转至江苏按察使司后又遭驳洁，认为“王氏一直称浦四之父为‘翁’，翁之弟即为‘叔翁’。”汪则反议道：“翁者，对媳妇之称，王氏尚未为媳妇，则浦四之父尚未为翁。其呼‘翁’者，沿乡间惯例分尊卑长幼之通称，即为翁媪之翁，非翁姑之翁。”后又转到江苏巡抚庄有恭手里，认为王氏不应与常人看待，对此、汪辉祖顶议道：“童养之妻，虚名也。王习惯呼阿四为兄，阿四习惯呼王为妹，称以兄妹则不得科以夫妇。”庄巡抚又指摘此案“有关名分，不可同平常来论断”，再度驳回。
从上我们可以看到，面对此案时，汪辉祖认为应按常人通奸论处，与秦师爷产生了分歧，而知府在定夺时也多有异议。但最终，汪辉祖“请从重枷号三个月，王归母族，而令经为四别娶，似非轻纵”的建议被批允采纳。其间发生了什幺，方令巡抚庄有恭最终得以首肯？
案件的转折点出现在汪辉祖的执法依据上。此案中，于巡抚庄有恭所认为的通奸者王氏不应与常人通奸看待，而应以媳妇与叔父通奸论处的质疑，汪辉祖在顶议时，先后以以下三个本源为依据，要求从轻论处当事人：
（一）“礼：‘未庙见之妇而死，归葬于女氏之党。’以未成妇人之罪，妇尚未成”［2］1078；首先说明女子在没有真正过门前而亡，不应算作别家的媳妇，而应葬于自家之地，换句话来说，童养媳在未和其夫实行交拜之礼，正式成婚同房前，都不应算作别家的媳妇，没有夫妻名分，即童养媳非媳。
（二）“《礼记》曰：‘附从轻。’言附人之罪，以轻为比”，指出，并非实至名归的“媳妇”王氏当属从轻论处的门类。
（三）“《尚书》云：‘罪疑惟轻。’妇而童养，疑于近妇。如以王已入浦门，与凡有间，比凡稍重则可，科以服制，与从轻之义未符。况设有重于奸者，亦与成婚等论，则出入大矣。”。这表明了童养媳，为童养之妻，既为虚名，不应算作真正的人妇，因此，从轻发落当事人，合情合法。
此案中，汪辉祖充分发扬了清代学者考古据，明事理的精神，深挖根源，追本逐末，层层递进，力考源流，多次援引儒家经典作为执法依据，擅考其“名”，使礼法的作用在此案中凸显。
众所周知，我国古代法律自曹魏以后，便以儒家的伦常观为中心，强调贵贱、尊卑、长幼、亲疏有别。礼教，更是作为法律的意识形态基础，客观上维系着古代社会正常运转的社会秩序。在这一点上，宋代判词和清代判词体现的尤其明显。比之宋代的判词，受清代考据之风影响的清代判词，不仅表现出引经据典的共有特征，更在此基础上追根溯源加以巩固论证，呈现出以 “考”代“论”的独有特征。汪辉祖的“童养媳非媳”案，重在“考名”，即运用文字的推演、逻辑的偷换概念等方法作为论证手段，在咬文嚼字的过程中，将常理推翻，形成新的论点，体现在司法文书中，实际上是考据“案由”。这种考据的方法通过深挖根源，还其名之原貌，说理较少，而援引占较大篇幅，形成了清代判词中一道独特的风景线。而宋代的判词却往往在援引之后一步到位，不考其源流，仅凭经典作为辅助论述的手段，可谓披着经典的外衣，借物发力，重在说理。
可以说，作为显学的清代考据学在影响一代文风的同时，也逐渐渗透进公文之中。受此风影响，清代中后期公文多以抽丝剥笋，追根溯源为主要写作方法，并且，清代司法文书的表现尤为明显。除体现在“考名”之法外，还较多的采用“考源”和“考实”之法，作为执法断案的依据。
“考源”，即考其源头。如曾国藩（1811－1872）在《批江南提督李朝斌呈请复姓归宗》一文中所写，由于他无法找到法律依据，于是先“查古来名臣”［3］222朱然、周逸、陈矫、叶梦鼎等人本姓：“吴之朱然本姓施氏，周逸本姓古氏，魏之陈矫本姓刘氏，宋之叶梦鼎本姓陈氏”，如此等等，不一而足；又查“当代名族”：“如嘉兴钱文端公之先本姓何氏，合肥李爵大臣之先本姓许氏，其后皆未归宗”；再查“本朝言礼之书”《五礼通考》中所引《金史》张诗不必归宗一案为参考，得出最终结论。作为司法公文——批词，其判案中本需援引相关的制定法条文，即使在缺乏可供援引的制定法条文而必须“援引比附，加减定拟之案”［4］148时，也必须有相近的律例条文作为参考。而《批江南提督李朝斌呈请复姓归宗》中，曾国藩并未直截了当地援引比附相近的律例条文，而是从古至今，顺流而下，将成案一一道来，既合乎时宜，又不背于经道，将其援引的“本源”与论点交相融合，融会贯通，层层递进，相互印证，使从该角度出发的论述要点显得 “对号入座”而言之有理。
“考实”，即考其事实。这是司法文书最为重要的一点，是“以事实为依据，以法律为准绳”的现代法治精神的体现。刘逢禄（1776－1829）在《张贞女狱议》一文中，就张氏之女被其姑逼之淫客，不从被杀，而其姑因《大清律例》中“姑殴杀其妇无死罪”的条款而免于死罪的案件进行辩驳。刘逢禄先后追溯至《书·康诰》、《春秋》、《白虎通德论》、《礼·丧服》等的言论、事例，考其事实作为辩驳的依据。
首先，刘逢禄以《书·康诰》中的言论为证，说明这种行为是民风败坏的缘由，是万恶的根源：“父不慈，子不祗，不于我政人得罪。天惟与我民彝大泯乱，曰：‘乃其速由文王作罚，刑兹无赦’。”
其次，引《春秋》之例，指出，杀世子、母亲、目君，其罪当诛：“书杀大夫称国，其有罪无罪，以葬别之。言有罪亦不得专杀，其罪贬绝也。杀世子母弟目君，其罪诛也。视专杀命卿加一等。”
接着，又引《白虎通德论》解释其因：“夫杀其子，当诛何？以为天地之性人为贵，人皆天所生也，托父母气以生耳。王者以养长而教之，故父不得专也。”以此说明，即使是父亲，也不能因子为其所生，而任意专杀。
最后，又上溯到《礼·丧服》中：“妇为舅姑期。”传曰：“从服也。尽为妇于舅姑，以人合者也。其情轻于父子。”说明媳妇和公婆之间并没有直系的血缘关系，只是由于婚姻而产生的姻亲关系，他们之间的亲密程度应该是轻于父子的。上文已经引经论证了，即使是父亲也不能任意专杀儿子，从而得出其姑无权杀害贞女：“纵淫以败俗，自有应得之罪，况以淫故而其妇乎……朝廷用经以持法，但不宜徒执姑妇之分，使民弃而征于律也。”以此要求处以其姑死罪。
这些案例折射出，在礼法合一的中国古代法律社会，礼制极大程度地影响了人们的物质生活、社会风俗、以及政治风气等，清代作为最后一个专制王朝，其的施政举措也受到了礼法精神、礼法制度和礼法实践的影响，直接体现在作为政治工具的司法公文上。乾隆曾说，制定律例要“揆诸天理，准诸人情，一本于公而归于至当。”清代统治者希望靠合乎“天理”、“人情”的法律，息争讼，正风俗，兴礼让。因此，在他们眼中，礼制和法律一样赋予了对社会成员的教化和强制功能，于是，礼法合一便有了坚实的思想基础。那也正因为如此，纲常伦纪开始转而寻觅“礼之经典”来完善补充“法之空白”或“法之不礼”，根据案情特点、人道精神及社会效应来评估具体礼法的作用，成为最为现实有效的做法，只要通过溯古寻找到合适的例证作为判决根据，并明情讲理，在效果上自然能做到使民服膺，使治开明，也难怪清代的法律工作者要转而以考据之法来作为理论和实践支撑的依据了。
［1］陆以湉撰.冷庐杂识［M］.北京：中华书局，1984.
［2］徐珂.清稗类钞：第三册［M］.北京：中华书局，1984.
［3］许同莘着.公牍学史［M］.北京：档案出版社，1989.
［4］布迪、莫里斯着.中华帝国的法律［M］.江苏：江苏人民出版社，1995.
