对一桩延续二十年知识产权案例的剖析
书名：《二十年之诉》
（揭示中国知识产权发展进程中的国际较量与复杂矛盾）
作者： 杨黎光
出版社： 作家出版社
出版时间： 2022-06
ISBN： 9787521218527
定价： 79.00
第六章
第五节 小偷与强盗
美国人步步进逼：1989年，中国被列入“重点观察国家”名单。
1990年，中国再一次被列入“重点观察国家”名单。
1991年4月26日，美国贸易代表卡拉·西尔斯发布“特别301条款”年度审查报告，指责中国在知识产权法律、做法和政策中均有严重缺陷，首次将中国升格为最高级别的“重点国家”，并在6个月的调查期限后，宣布对中国输美的15亿美元106种商品加征100%的报复性关税，并将报复的最后期限设定在1992年1月16日。中国随即提出反报复清单，贸易战一触即发。
自1989年起，美国正式施行“特别301条款”：美国贸易代表办公室每年向国会提供一份报告，把全球各个国家保护美国知识产权的情况做出综合评价。一旦被列入“重点国家”名单，美国就发起“特别301调查”，被列入“重点国家”名单的国家必须承诺一个打击侵权的时间表。如果半年期限谈判未果，美国便公布一个“报复清单”，意思就是由于你侵犯了美国的知识产权，核算下来造成了美方20亿美元的损失，美国就要把从你们国家进口的20亿美元任何商品的关税提高100%。
当然，假使半年期限内谈不成，美国贸易代表办公室可以考虑延长1至3个月。
所以说，“特别301调查”这个长臂管辖的具体动作本身并不重要，可怕的是它背后的关税大棒，除非你不和美国人做生意。
6月11日，美国贸易副代表梅西率10人代表团抵京，由此拉开了历时5年的三次中美知识产权谈判的帷幕。
美国的要价摆上了桌面，与中方的分歧非常大。几轮下来，谈判毫无进展。
11月21日，美国华盛顿新一轮谈判又开始了。这一天，一位日后在中美经贸谈判及以后的“入世”谈判中，表现熠熠生辉的中国女性高官走上台前。
就在华盛顿谈判前，中方团长突然患病。刚刚出任外经贸部副部长4个月的吴仪，临危受命替补上阵。
正是在此次谈判中，一段精彩的对话广为流传，吴仪在外交场合积极强硬、机智理性的“铁娘子”形象跃然而出：谈判一开始，颇为傲慢的美国贸易副代表沃夫就出言挑衅：“我们是在和小偷谈判。”
他的话音未落，吴仪的回击也已经脱口而出：“我们也曾经遇到过强盗，请看在你们的博物馆里，有多少文物是从中国掠来的。”会场上顿时鸦雀无声。
关于此次谈判的细节，包括吴海民所着的《大国的较量——中美知识产权谈判纪实》等书中有详细的记录，这里不再赘述。最终结局是，双方经过多轮讨价还价，终于在此次谈判的最后期限前的1992年1月16日晚上达成协议。吴仪代表中国政府在《中美关于知识产权保护的谅解备忘录》上签下了自己的名字。
备忘录规定，自协议签订之日起，美国终止对中国的“特别301调查”。美国贸易代表办公室当年又将中国放回“观察国家”名单上。
吴仪因此一战成名。舆论认为，她领导下的中国代表团的谈判技巧，是谈判成功的重要因素。
新华社记者车玉明曾多次随吴仪出访。在他的印象中，在吴仪出席的外交和新闻发布会上，时常会有一些刁钻的问题被提出，“我们从来不为她捏把汗，就等她做出精彩的回答。”
务实而毫不示弱的吴仪，也赢得了对手的尊重。美国前贸易代表查琳·巴舍夫斯基曾这样评价她：“如果有人要找一位中国的高官来赢得全世界对中国的信任，那个人就是吴仪。同时在中国，她能够在党内和政府内部都有很高的威信，她是一位极其坦率的国家利益的维护者。”
“小偷与强盗”的桥断，之所以让人印象深刻，是因为它交织着中国人特有的历史情感。
自1784年2月22日，“中国皇后号”美国商船从纽约港起航驶往中国，拉开了中美直接通商的序幕后，中国便一直是那个被越洋敲打的弱者。
近代的中美双边贸易，是在美国的坚船利炮胁迫下开展的不平等贸易。这段时期的中美贸易摩擦，更多的体现在美国利用《望厦条约》《天津条约》《通商章程善后条约》《中美续增条约》等不平等条约撬开中国贸易大门，以胁迫等方式要求中国降低关税、免除规费、设立通商口岸、扩大最惠国待遇等。
1900年，八国联军与清政府签下城下之盟《辛丑条约》。根据条约规定，1902年至1903年，清政府与美、英、日分别谈判修订商约事宜。谈判中，三国都提出了中国应从速设法保护其有关知识产权产品在华产权。其中只有美国在商标、版权、专利三方面都提出了要求，并且强买强卖的态度极其坚决。比如美国提出中国要按照保护商标的办法保护美国人编写或翻译成中文的书籍、地图、海图等出版物，翻版必究。迫于国内的一片反对声，中方谈判代表拒绝此议。但美方态度强硬，不退分毫。
中方谈判负责人、“香帅”张之洞最后已是垂首哀告之态，希望保护范围限于沿海、沿江交通便利之地，“至远省不禁翻刻，原以偏僻之地，购致新书不易，故宽其例，以劝新知。”但仍被美方断然拒绝。
双方议来议去，此款仍以美方草案达成协议。后人谓之“枪口下的法律”。
是以当时就有学者“以史为鉴”，称1991年发端、迁延数年的中美知识产权谈判为“被动立法的百年轮回”。
1991年的这次谈判当然不是1900年时的城下之盟，但是双方实力的悬殊程度差可比拟当年。美方之所以置当时的中国国门开启未久，根本不具备相应的经济社会发展环境而不顾，强行要求中国实施与美国一致的知识产权强保护、全面保护，无非是其手里抓了贸易、投资、最惠国待遇、中国入世谈判等一大把好牌。
比如早在1986年7月，中国就正式提出了“复关”申请，迈出了“入世”的第一步。但这一步就迈了漫长的15年。一个重要原因就是中国要与所有提出要求的缔约方逐一谈判，挨个跟他们“讨价还价”。这当中最要紧的，就是要把美国给谈下来，因为其他国家基本上以美国这个带头大哥马首是瞻。中国能否尽快拿到经济全球化的入场门票，美国拥有至关重要的一票。
事实上，也正是于1999年11月15日，中美正式达成双边协议后，中国“入世”的最大障碍消除，谈了十几年的“入世”进程才水落石出，很快于2001年11月修成正果。
从这个因果关系，亦可大抵明白中国在那个阶段和美国进行知识产权交锋的弱势之状。
美国人显然潇洒得多。就在谈判紧张进行期间的1991年10月，美国还好整以暇地敲了一下边鼓，围绕市场准入问题对中国发起了一次“301调查”，认为中国存在不平等贸易壁垒，并威胁于1992年对中国输美的39亿美元商品加征惩罚性关税。
最终的结果是，中国承诺以5年为期对进口的美国商品降低贸易壁垒，双方达成和解。
就在带着诸多软肋上阵，舆论普遍认为中方只能是少输当赢的不利形势下，吴仪领衔的中国代表团还是谈出了相当不错的成果，其间展示出的“极其坦率的国家利益的维护者”的形象，成为后续中美知识产权谈判、“入世”谈判等国际外交舞台上的中国底色。
“对于化学制品和药品的专利保护”是这次谈判的焦点。我国1984年颁布的《专利法》规定，对药品和用化学方法获得的物质不授予专利权。根据《保护工业产权巴黎公约》规定，各成员国可以根据国内需求制定保护知识产权的标准。也就是说，中国《专利法》的此项规定，是遵循了所参加的有关国际条约的。
但在这个产业领域冠绝群伦的美国人一直对此耿耿于怀，认为美国每年用于新药的研制和开发费用约100亿美元，而每一种新药从筛选新化合物到批准投产平均药费超过2亿美元，耗时10年以上，此后，若有人运用逆向工程，只需10多个月、数百万美元即可获得相同的产品。在这次谈判中，美方强烈要求中国给予药品以专利保护。
谈判的结果是，1992年9月4日第七届全国人民代表大会常务委员会第27次会议对《中华人民共和国专利法》做了较大修改：
专利权的享有不因发明的地点、技术领域以及产品进口或当地生产而受到歧视，政府的强制许可受到严格的限制；专利权被授予后，除法律另有规定的外，专利权人有权禁止他人未经专利权人许可，为生产经营目的进口其专利产品或者进口依照其专利方法直接获得的产品。
专利应授予所有的化学发明，包括药品和农业化学物质，而不论其是产品还是方法。
发明专利的保护期限为自专利申请提出之日起20年；实用新型和外观设计专利权的期限为10年，不再续展。
在《专利法》修改之前，中国承诺采取行政措施有条件地保护美国已有专利的药品、农业化学物质产品的发明。上述产品的发明人应向中国主管部门提出要求行政保护的申请，中国有关主管部门将向行政保护申请人发给授权制造、销售该产品的行政保护证书，并在行政保护期内禁止未获得行政保护证书的人制造或销售该产品。行政保护期为自获得该产品的行政保护证书之日起7年零6个月。行政保护自1993年1月1日起施行。
“7年零6个月”这个看起来有点突兀的数字，就是中国谈判代表据理力争的成果。
美国要求的行政保护期为10年。谈判团副团长、时任国家专利局局长高卢麟回忆说：“美国人要求至少保护十年，我说不行，只能五年，这是我代替吴仪做的主了，就是坚持只有五年，最后讨论来讨论去，各让步一半。”
这次谈判直接推动了国内知识产权立法的第一轮修订和补漏工作。1992年7月1日，第七届全国人大常委会第26次会议通过我国加入《保护文学艺术作品的伯尔尼公约》的议案，该公约于1992年10月15日在中国生效。7月30日我国政府递交《世界版权公约》加入书，10月30日我国成为该公约成员国。9月4日，第七届全国人民代表大会常务委员会第27次会议对《中华人民共和国专利法》做了较大修改，其标准已基本达到了世贸组织知识产权规则《与贸易有关的知识产权协议》的要求。1993年1月4日，中国政府向世界知识产权组织递交了《日内瓦国际唱片公约》加入书，并于次年4月30日起成为该公约的成员国。9月2日，第八届全国人民代表大会常务委员会第3次会议通过了《反不正当竞争法》，并于同年12月1日起施行。
其间我国还颁布了一系列与知识产权相关的法规，包括《计算机软件保护条例》《植物新品种保护条例》《音像制品管理条例》《知识产权海关保护条例》《特殊标志管理条例》等。
至此，中国知识产权的立法达到了世界先进水平。但立法水平被推着大步快跑后，立马显现出了司法实践上的短板。火急火燎上赶着吃中国知识产权红利这块热豆腐的美国人，两年后再度发难了。
1994年6月30日，美方不顾我国在保护知识产权的立法和执法上所作出的巨大努力和取得的重大进展，再次宣布把我国列入“重点国家”名单，并开始对中国进行“特别301调查”。
12月31日是最后期限，这一天美国贸易代表坎特根据“特别30l条款”，公布了对我国的28亿美元贸易报复清单，征求美国公众意见。
我国也在同一天公布了等额反报复清单，征求中国公众的意见。
有意思的是，对于中国的第一时间“跟牌”，美方很震惊：上次你们不是隔了一星期才推出反报复清单的吗？
不知什幺原因，随后美国把报复清单下调至10.8亿美元，中国随即跟着下调了金额。
这次的贸易代表团团长，是外经贸部副部长孙振宇，后来的常驻世贸组织大使，而谈判首席代表，则是后来的世贸组织首任中国大法官张月姣。孙振宇后来在《纵横》杂志上撰文，回忆当年谈判桌上的唇枪舌剑：
1995年2月4日，贸易战的阴云，压在人们心头。美方对报复清单略作调整，涉及进口商品的金额，从28亿元减少到10.8亿美元。最后期限推迟到2月26日。中方随后调整了对美方的反报复清单，也从28亿美元的进口商品调整到10.8亿美元。
随着报复期限日益临近，中方对美国贸易谈判副代表查琳·巴舍夫斯基正式发出邀请，请她率团来华谈判。吴仪部长委派我作为中方代表团团长，参加谈判。
巴舍夫斯基抵达北京，一上场就咄咄逼人，滔滔不绝地讲了半个小时，列举中方在侵犯美国专利、版权和商标权等方面的“劣迹”，要求中方立即采取措施，打击和制止侵权行为，尽快加入保护知识产权的“伯尔尼公约”。
面对美方攻势，我还是有底气的。我说：“中方重视美方在侵权盗版方面的关注，中国政府正在努力完善相关的法律法规，采取了很多措施，保护知识产权。侵权盗版行为的产生，完全是由于利益驱动。不管国家层面有多幺严格的法律法规，也很难完全阻止一些不法分子冒风险从事违法侵权活动。音像盗版是一个国际问题。在美国，一年盗版软件高达16亿美元，这叫什幺？这不也是偷吗？”
吴仪部长会见巴舍夫斯基时，给出更严厉的忠告：“你们阻挠我们复关，在中国引起的反美情绪很厉害。请你充分注意到这一点。在知识产权问题上，你们不要漫天要价。要价过高，这是不现实的，是不可能实现的。实事求是地说，中国在保护知识产权上，已经做了很多工作。谈判过程中，中国政府为稳定群众情绪，做了很多工作。如果你们漫天要价，在这个问题上会再掀起反美情绪。务必请你们注意。”
巴舍夫斯基发现中国在原则问题上绝不让步，不可能全部满足美方的要求。
2月24日晚，中方把解决知识产权保护一揽子方案放在谈判桌上。这个一揽子方案，包括两份文件，一是中国外经贸部部长吴仪和美国贸易代表坎特的换函；二是作为附件的中国《有效保护知识产权的行动计划》，吴仪部长和坎特的换函文字较短，《行动计划》长达30多页。
对《行动计划》做了简短说明之后，我给巴舍夫斯基出了一道难题：“我们国家为落实30多页的行动计划，你知道需要多少钱吗？”
她问：“多少钱？”
我说：“一年6500万美元。”
她有点惊讶：“怎幺会需要这幺多？”
我说：“这是很保守的估计。我给你算一笔账，执行这个计划，执法人员需要增加5万人，一个人的年工资起码1万元，仅5万人一年的工资，就得5亿元人民币，合6500万美元，还不包括购置很多办公设备呢。我们只需要你们6500万美元相应的技术援助费，怎幺样？否则，我们没有办法落实。”
美方对中方提出的要求感到为难。这是一张“虚牌”，我们并不坚持要美国人支付这幺多技术援助费，只是提醒美方，注意中国加大保护知识产权力度的行政成本，要求美方给予中国海关的技术援助，也是实实在在的。双方技术专家经过协商谈定，美国向中国海关提供执行行动计划所需要的技术设备，其中包括全国联网的大型计算机。
经过双方艰苦谈判，最终达成第二个谅解备忘录。中方承诺打击盗版，对盗版侵权严重的企业停业整顿，保证知识产权制度的有效执行，允许外国企业在中国设立从事音像制品复制的中外合资企业，但其产品的销售要通过与中国出版社签订合同进行。
美方承诺撤销中国“重点国家”的认定，不进行贸易制裁。美方放弃了在中国创办出版社、音像制品公司和计算机软件公司的独资企业要求，放弃合资企业从事出版、发行、销售和放映音像制品的要求，并在知识产权保护方面，承诺给予中国相关的技术援助。
第二次中美知识产权谈判就此偃旗息鼓。
这次谈判达成协议的两份文件，一份是外经贸部部长吴仪和美贸易代表坎特的换函；另一份是我国《有效保护知识产权的行动计划》，作为换函的附件。换函中，两国政府承诺对知识产权实施充分有效的保护，并将此提供给对方国民，确认并回顾了中国已经通过司法和行政程序，在有效保护知识产权方面取得的巨大进展。中国重申按中国法律，严厉查处违法侵权行为。同意在现行政策基础上，为部分外国知识产权产品提供开放的市场准入；美方承诺对我国知识产权执法提供技术援助，宣布终止对我国的“特别301调查”和撤销实施贸易报复的命令。
所谓事不过三。又是两年后，以国际知识产权联盟为代表的美国知识产权业界认为中国没有认真执行协议，建议美国贸易代表办公室重新考虑对中国进行制裁。
1996年4月，美国贸易代表办公室发布当年度“特别301条款”审查报告，指责中国没有认真执行1995年知识产权协议，第三次将中国确定为“重点国家”。5月15日，美国贸易代表办公室建议对来自中国的纺织品、服装和电子产品等价值30亿美元的中国商品征收惩罚性关税，除非中国令人满意地执行1995年知识产权协议，从而引发了中美关于知识产权新一轮的争端。
经过努力，双方最终于1996年6月签署了中美第三个知识产权协议，双方在侵权工厂、加强执法、边境措施和市场准入等方面取得了共识。
中国方面承诺，将监督知识产权执法的职能部门，由中国新闻出版署转为公安部，同意关闭现有光盘工厂的一半，对剩下的15家工厂进行积极的调查，并且禁止把制造光盘的冲压机运到边境地区。
这第三个中美知识产权协议是一个行动性的协议，而不再是一系列的承诺。此后，中国知识产权的状况一直处于美国“特别301条款”的监督之下。
1998年以后，美国发布的《国家贸易评估报告》开始重点关注中国计算机软件的终端使用侵权问题。2000年，中国信息产业部和国家版权局联合修订《计算机软件保护条例》。
纵观这一个10年的中美知识产权纷争历史，一边是美国步步进逼：右手提着“特别301条款”这把剑，迫使中国按照美国保护知识产权的理念来修订自己国家的贸易政策和法律；左手提着“337条款”这把剑，以侵犯知识产权为理由，对着中国企业左砍右杀。
另一边是中国且战且退，为全局战略利益而一再妥协退让，艰苦地寻找强保护、全面保护与弱小的社会经济生态之间的平衡点。
下期预告
第六节 放大镜下的中国
2001年11月，中国“入世”。
为“入世”计，根据《与贸易有关的知识产权协议》，中国2000年再次修改《专利法》，2001年修改了《商标法》及《着作权法》，并承诺打击网络盗版。新修订的《专利法》《商标法》和《着作权法》分别于2001年7月1日、12月1日和10月27日起实施。
