杨锴铮　郭利宏　魏莼

摘要：2014年的中央一号文件中明确提出了“三权分置”的产权制度框架，允许以承包土地的经营权向金融机构抵押融资，但现行法律规范对承包经营权设定抵押担保多有限制，这就要求进一步系统的完善相关法律规范。具体而言，其一是要明确农村土地经营权的用益物权性质，其二是要建立统一完善的登记制度，其三是要设定抵押财产的范围，其四是要建立完备的抵押物处置机制，保证抵押权的实现。

一、问题提出

随着我国社会经济迅速发展，农村集体土地所有权和家庭土地承包经营权分置的二元产权结构所能释放的积极效能也在不断稀释，从而导致农村耕地碎片化严重，土地流转矛盾突出，承包经营权抵押受限，农户融资渠道不畅等现实问题，造成我国农业现代化发展水平长期停滞不前的局面。因此，十八届三中全会《决定》突破了当前的法律限制，明确提出要赋予土地承包经营权相应的抵押、担保权能；2014年中央的一号文件进一步指出：“在落实农村土地集体所有权的基础上，稳定农户承包权、放活土地经营权，允许承包土地的经营权向金融机构抵押融资”，首次明确提出了“三权分置”的概念，即在“土地所有权+承包经营权”的产权结构下将承包经营权进一步细分为承包权和经营权，承包权为农村集体经济成员所享有，承担着基本生活保障功能，而经营权承载着盘活土地资本，增强融资能力的功能，可以就土地经营权设定抵押担保，如果到期不能还贷，抵押人只是丧失一定期限内的经营权，承包权并不因此而受损，这样的制度设计实现了稳定和灵活性的高度统一，成为中国农村产权改革的又一重大创新；2015年，国务院颁布了《关于开展农村承包土地的经营权和农民住房财产权抵押贷款试点的指导意见》（以下称指导意见），对推进承包土地的经营权抵押贷款试点改革提出了明确要求；同年12月，全国人大常委会又在全国范围内授权232个试点进行经营权抵押实验；2016年，由多部委联合下发了《农村承包土地经营权抵押贷款试点暂行办法》（以下称暂行办法）对金融抵押贷款的细节做出更进一步的规定。可见，对于承包土地经营权设定抵押的理论准备已经完成，政策走向已经明晰，下一步就是要将“三权分置”设定的经济逻辑向法律逻辑转化。

二、承包土地经营权抵押制度的构建

（一）、明确承包土地经营权的权属定位

“三权分置”后，经营权和承包权皆是新创设的物权，依据物权法定原则，必须由法律将二者的性质进行规定。笔者认为，分离后的经营权应当定性为用益物权。首先，在土地流转实践中，经营权受让人往往会对承包的土地进行大量的资金投入，如果经营权不是稳定的物权，则不能保证经营权人获得稳定的预期利益，会使其在投入资本时顾虑重重，不利于农业生产。其次，物权法将用益物权定义为用益物权人对他人所有的不动产或者动产，依法享有占有、使用和收益的权利。分离后的经营权不仅体现了占有、收益的权利，更负载了土地作为资产的使用功能，突出强调了土地作为“物”的“使用”的属性，符合用益物权的特点，将其定性为用益物权是十分贴切的。

至于承包权，即脱胎于承包经营权，其性质自应当仍然为独立的用益物权。此外，正如2014年中央一号文件中所提出的将农民手中的承包权长期化、稳固化，体现出了土地承包经营权永佃化的趋势，因此将承包权定性为独立的用益物权也是题中之意。

（二）、建立统一完善的登记备案制度

我国现行法律对土地承包经营权登记效力模式的规定并不统一，主要有债权意思主义（物权法第一百二十七条）、登记对抗主义（土地承包法第三十八条）、登记生效主义（土地承包法第四十九条）三种类别。

“三权分置后”，经营权的设立应采用何种模式目前的法律尚未明确规定，但既定的国家政策，均在着力推进承包土地登记确权工作。2013年，中央一号文件提出要全面开展农村土地确权登记颁证工作；2014年发布的《关于引导农村土地经营权有序流转发展农业适度规模经营的意见》进一步提出要建立健全承包合同取得权利、登记记载权利、证书证明权利的土地承包经营权登记制度；2016年多部委联合下发的《暂行办法》中要求设定抵押前要取得明确的权属证明。从各个试点的实践来看，各经融机构基本上也都将抵押人获得土地经营权证作为申请贷款的先决条件。

当前我国经营权确权登记工作也已有序开展，已有2300多个县（市、区、旗）开放了试点，涉及2.4万个乡镇、38.5万个村，完成承包耕地确权登记面积4.7亿亩。预计于2020年前基本完成确权登记颁证。综上可以预见，未来对经营权抵押设定的效力模式的选择，将以登记生效主义为基本方向。

（三）、明确设定抵押财产的范围

在对土地经营权设定抵押的过程中，必须要明确抵押标的为何物。我国现行法律对于土地承包经营权抵押问题根据不同情形采取了不同的态度，对于通过招标、拍卖、公开协商等式取得的“四荒”土地承包经营权，法律允许设定抵押；而对于以家庭承包方式取得的承包经营权则不得抵押。从当前的土地流转实践中可以看到，这种制度设计已经不能满足农村经济发展的现实需要，一方面，如果为了促进农村土地流转，解决农业发展资金来源问题，全面放开承包经营权的禁止抵押的限制，允许以家庭承包方式取得的承包经营权设定抵押担保，则会出现到期无法偿还贷款，土地易主，成为变相的土地买卖。另一方面，如果仍然对承包经营权设定抵押持谨慎态度，则又无法充分发挥土地的融资效能，最终无法突破农业经济裹足不前的困局。这一矛盾在“三权分置'框架体系下得到了妥善的解决，三种权能各司其职，所有权体现了农村土地集体所有的性质，承包权担负保障农民基本生活的功能，经营权可以作为独立财产权向金融机构抵押融，所以新型的承包土地经营权抵押制度应当依此政策进行构建，只有承包土地的经营权能成为抵押的标的物。

此外，在承包土地经营权抵押中，地上农作物是否需要一并抵押现在颇有争议。笔者认为，地上农作物不应随同土地经营权一同抵押。其一，《最高人民法院关于适用（中华人民共和国担保法）若干问题的解释》第五十二条规定当事人以农作物和与其尚未分离的土地使用权同时抵押的，土地使用权部分的抵押无效，同理可推知土地经营权也不应当与地上农作物同时设定抵押；其二，抵押期限内的农作物收益是经营权人偿还贷款的主要资金来源，如将农作物一并抵押，抵押人则不得自由处置农产品，明显损害了经营权人经济收益，甚至导致其财务状况恶化，无法偿还到期贷款；其三、地上农作物与土地经营权的关系和地上建筑物与建设用地使用权的关系不尽相同，二者并不是不可分割的统一体。

（四）、建立完备的抵押物处置机制，保证抵押权的实现

《物权法》第一百九十五条规定，抵押权实现的方式包括对抵押财产进行折价、拍卖，变卖等三种方。这三种方式是否都可适用于经营权的处置呢？在“三权分置”的框架下，通过拍卖、变卖等方式实现抵押权，只会导致经营权的转让，既不会改变土地用途，也不会导致承包权易主，是较为合适的处置方式。至于以“折价”方式实现抵押权的，目前多数学者都持否定态度，由于银行等金融机构不从事农业生产，折价后的土地自然无用，只能通过出让土地继而回笼资金，这就很容易造成土地性质的改变，触及了土地改革的红线，自然不可取。另有观点认为，原则上不可以折价方式处理承包土地经营权，但在抵押权人为其他农业经营者或本村集体组织其他承包户时，可以使用折价方式。

笔者认为，解决这一争议的前提在于对抵押权人的范围做出判定。从目前出台的各类政策以及各试点的实际操作来看，抵押权人的角色一般都由经过审批金融机构承担。此类金融机构以国家信誉作为担保，能够为抵押人提供合法、便捷、高效的贷款服务，自然是最为适格的抵押权人。但是，抵押权人的资格是否及于普通的自然人或者法人，从目前的政策和实践中均对此持否定态度，自然人或者法人由于缺乏法律的刚性约束，成为抵押权人很难保证不出现高利贷或者以抵押为名变相的土地买卖，所以在相关法律体系完善前暂不宜将自然人和其他法人作为抵押权人。如此以来，不论是以家庭承包方式获得承包经营权的农户还是通过其他合法流转方式获得土地经营权的经营权人，尽管他们都从事农业生产，但都不得将土地经营权向其进行抵押。因此，经过审批、具有相应资质的金融机构就应是现阶段唯一合法的经营权抵押权人，由于经融机构不能从事农业经营故而采用折价方式处置经营权的方式不可取。

三、河北省承包土地经营权金融抵押制度现状及完善

（一）、当前河北省六试点单位经营权金融抵押的现状

就河北省而言，已有张北、玉田、邱县、平乡、威县、饶阳等六县被列为国家级试点，并在实践中逐步形成了一套经营权抵押的典型做法。首先，地方政府主动牵头，成立相应的中介结构，为抵押人提供确权登记、价值评估、纠纷仲裁、贷款中介等服务，如抵押人到期无法偿还贷款，由中介机构将土地经营权另行发包，以发包收益偿还贷款。此外，为了确保经营权抵押的顺利实现，打消借贷双方的顾虑，一些试点设定了专项的补偿基金，如张北地区设立了“惠农信贷风险补偿基金账户”，当抵押人逾期不能还款，便可以以该基金先期偿还银行贷款，待土地经营权出让后，再将出让所得补存入账户。唐山玉田地区则是由政府出面成立担保公司，以担保公司的法人身份为符合条件的抵押人提供连带保证，抵押人以其土地预期收益为该公司提供反担保。

（二）河北省承包地经营权金融抵押存在的主要问题

1、风险补偿机制尚未健全

依照2015年国务院发布的《指导意见》的规定，各试点应当建立抵押贷款风险缓释及补偿机制。但本次承包土地经营权抵押的试点改革并未获得中央财政普遍性的支持，同时由于各县可支配的财政收入有限，导致对农业贷款风险补偿资金的投入力度不足，有些试点的风险基金甚至尚未到户。

2、缺乏成熟的土地流转交易市场

河北省目前尚未形成成熟的承包经营权流转交易市场，从而造成供求信息不透明，中介组织服务水平参差不齐，流转交易成本较高等现象，抵押人因此会产生排斥心理，不到万不得已不会进行抵押。有数据显示，2015年初至2016年3月末，四个试点县累计交易农村承包土地经营权面积4.5万亩，不足农村承包土地面积的百分之一。

3、承贷主体的门槛设置过高

从全省范围来看，一般金融机构更乐意向农业大户、农民合作社、农业生产龙头企业等新型主体提供贷款。但本轮土改的目的就是要放活经营权的融资抵押功能，新型的农业经济主体实力雄厚，在资金方面的需求远不如普通农户强烈，所以如此的制度设计与改革的初衷不免背道而驰。

（三）建议措施

1、加大政策宣传力度

从调研情形来看，由于政策宣传不到位，导致多数农户（企）对本轮土改的基本政策尚不了解，对成立的中介组织的合法性心存疑虑，导致土地经营权流转需求不足。因此应当加大政策宣传力度，普及经营权抵押贷款的相关政策，激发农户（企）经营权流转积极性，盘活区域内土地流转市场。

2、加快产权交易平台建设

农村产权交易中介机构应充分发挥相应的服务作用，在土地确权登记、流转合同审验备案、产权纠纷调解、交易信息共享、融资信贷中介等方面形成有效的规章机制，同时尽快建立独立、专业的产权评估机构，提高产权评估的科学性和权威性。

3、完善产权风险担保机制

试点地区一方面应当积极申请国家财政支持，另一方面应加大本级财政投入力度，同时引入社会资本，尽快建立和完善产权风险担保机制，提高银行金融业承办农村土地经营权抵押贷款的积极性，消除抵押人申请贷款后的后顾之忧。