谢东子

摘要：正当防卫是我国刑法规定的一项重要制度。其中，对正当防卫时间条件的理解成为问题的核心，对此，司法界和理论界都存在较为严重的认识分歧。笔者认为，正当防卫的时间条件——不法侵害“正在进行”不应是简单的时间、空间概念，而是一种状态即只要不法侵害和合法维权的利益对抗还没有停止，即应视为不法侵害仍在进行。文章就正当防卫时间条件的具体含义和判断基准，并就防卫不适时、防御行为等问题进行了探讨。

关键词：正当防卫 时间条件 不法侵害 正在进行

一、一般正当防卫的时间条件

关于正当防卫的时间条件，国内外刑法理论界并没有形成一致的看法。

笔者认为正当防卫的时间是不法侵害之正在进行。所谓正在进行，是指不法侵害处于实行阶段，它可以表述为已经发生并且尚未结束。研究不法侵害的着手和终止，对于确定正当防卫是否适时具有重要意义。如何确定不法侵害的着手？笔者认为从主观和客观的统一出发，只有当不法侵害人以犯罪之故意，完成犯罪的预备行为以后，开始直接实行我国刑法分则所规定的实行行为，是不法侵害的着手。在这种情形下，可以对不法侵害人实行正当防卫。

在不法侵害终止以后，正当防卫前提条件已经不复存在。因此，一般不再发生正当防卫的问题。那幺，如何确定不法侵害的终止呢？在刑法理论上，关于不法侵害的终止标准，存在以下三种学说：一是行为完毕说、二是离去现场说、三是事实继续说。笔者认为，确定不法侵害终止时间的上述三种说法都不同程度地存在缺陷，不法侵害的终止应以不法侵害的危险是否排除为标准。换句话说，不法侵害的终止时间应该采用排除危险说。这里所说的危险是指不法侵害对国家、公共利益、本人或者他人的人身和其他权利的现实危险性，并且通过对不法侵害人造成一定的人身或财产的损害可以予以排除，而不是已经发生的社会危害性，或者不能通过正当防卫予以排除的危险。

二、特殊防卫的时间条件

近年来，在原有正当防卫制度理论框架的基础上，部分学者提出了逆防卫的理论构想。鉴于该构想与正当防卫所追求的法律价值并行不悖，是正当防卫制度的有益补充。笔者将逆防卫纳入特殊防卫的范畴，进行考察。

（一）逆防卫的概念及理论构架

所谓逆防卫，是指犯罪人对防卫过当的防卫。较致的观点认为构成逆防卫应具备以下几个要件：

1.前提条件是不当防卫行为实际存在。2.时间条件是不当防卫行为正在进行。3.对象条件是逆防卫必须只能针对不当防卫人。4.目的条件是实施逆防卫行为必须为了保护自己重大的合法权益，这是逆防卫的主观条件。5.限度条件是必须在必要限度内实施逆防卫，实施逆防卫必须是迫不得已，且对限度也有严格的限定，一旦防卫过当就推定为不法侵害的继续进行。

从以上构成要件看，逆防卫本质上就是正当防卫，并不因为逆防卫权利主体是犯罪人而予以否认，因为正当防卫权具有普遍性，“这种普遍性首先表现在：任何公民，无论成年人还是未成年人，无论合法公民还是实施了犯罪行为的犯罪人，在国家、社会公共利益以及本人、他人的人身遭受不法侵害时，均有对不法侵害人施以武力反击侵害的防卫权，这是法律所赋予并受法律保护的。”其实关于逆防卫是正当防卫的思想在大陆及英美刑法理论中亦有相当体现，如德国着名刑法学家李斯特认为“可以针对合法攻击过当变成不法攻击，也即可以针对防卫过当的行为实施正当防卫。”又如意大利刑法学者认为，即便非法侵害是由被侵犯者（即犯罪人，笔者注）引起的，也不排除其（即防卫人，笔者注）违法性。因此防卫人的行为对犯罪人权利的威胁只要是非法的，犯罪人就可对之进行正当防卫。

（二）逆防卫权产生的时间条件

与一般正当防卫的成立条件相似，逆防卫的时间条件实际上也有两层含义：一是不当防卫必须是客观存在的而非主观想象推测的；二是不当防卫正在进行，并且达到了紧迫程度。逆防卫是以防卫不适时或防卫过当的存在为前提，因此，分辨防卫不适时或防卫过当的时间尤为重要。

三、与正当防卫的时间条件相关的问题

（一）防卫不适时

1.防卫不适时的概念及特征。防卫不适时，是指在不法侵害行为尚未开始，或者已经结束的情况下，对不法侵害者实行的防卫行为。总的来说，防卫不适时不符合正当防卫的时间条件，因而不具备正当防卫的性质，是法律所不允许的。例如：甲对乙实行正当防卫，乙受伤，已丧失继续侵害的能力。甲见乙未死，又继续对之加害，将乙打死，这就是报复加害，属于防卫不适时，应按故意杀人罪处理。所以，防卫不适时和正当防卫有着本质的区别。

2.防卫不适时的具体情形。防卫不适时包括两种不同情况：一种是事前防卫或事前加害。这是在侵害还未开始时，或尚未面临不法侵害的直接威胁时进行的防卫。另一种是事后防卫或事后加害，或迟误防卫。这是在侵害结束之后实行的防卫。事后防卫包括两种不同情况：一种是故意的事后加害，即明知侵害已经终了而继续防卫，加害于侵害人，这在主观上是故意的，是一种报复侵害行为。与事后防卫相并列的是“事先防卫”问题。如果他人尚未着手实行不法侵害，行为人预先加以打击，属于“事先防卫”。

（二）防御行为

防御行为，一般是指为了使公民的合法权益免受未来可能发生的侵害，事先设置防卫设施和装置，以期在未来的侵害发生时自动产生防卫效果，并且该预防措施造成了人身伤亡或重大财产损失的行为。如在住宅内安装自动杀伤装置或者在围墙上插上玻璃碎片、拉上电网等。也有学者称之为预先防范措施。笔者认为，这种防御行为其实是行为人对不法侵害有预期的情况下实施的准备工具行为。其最明显的特征是：行为实施紧迫的不法侵害尚不存在，其效果发生时则存在紧迫的不法侵害。

四、结语

正当防卫自设立以来，就争议颇多，尤其在时间条件上就存在诸多争议。因此，应准确把握我国正当防卫的立法精神，注重正当防卫的价值所在，深刻理解正当防卫的实质。