张 寅

浙江同舟律师事务所，浙江 宁波 315000

一、预告登记的消灭

预告登记是不动产登记法上与本登记相对应的一项登记制度，《物权法》第二十条第一款作了规定，第二款对预告登记消灭作了规定，原因包括两个，一是债权消灭，二是自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记。该规定体现了预告登记的从属性，限制预告登记权利人在一定期限内需行使权利，平衡了预告登记权利人与义务人的利益保护，符合公平原则，具有一定合理性。我国学者对此多加以认同。关于债权消灭，在实践中还是很好理解，就是指预告登记本来要保护的债权请求权已经不存在了，那幺预告登记也当然消灭，目前这一原因的普遍情况就是房地产买卖合同的解除，包括协议解除、单方解除和法院判决解除。但我国《物权法》未对债权消灭这一原因作更多的解释，以至于目前很多开发商利用这一漏洞为自身牟取利益而损害了第三人的情形多有发生。

二、预告登记消灭的现实情形

正如上文所述预告登记随意消灭将严重侵害第三人的合法权益。根据上文关于预告登记概念的陈述可得，预告登记虽然具有一定的特殊性，但根据我国的物权基本理论它还是一种债权。根据债权的一般特征我们又可得只要债权人和债务人达成意思表示一致即可解除预告登记。作者之前办理过一个案件，从这个案件中我们观察到预告登记随意消灭将面临的一些问题。

2012年11月20日，张三与某房地产开发商有限公司签订了《房地产买卖合同》一份，双方通过合同约定主要内容如下：1、房地产总价1828571元；2、首付款548571.3元，剩余房款1280000元通过银行按揭支付；3、某房地产开发商有限公司在张三购买的房屋未向银行办妥抵押登记之前向银行提供阶段性担保；4、如张三出现断供，银行起诉张三和某房地产开发商有限公司，在某房地产开发商有限公司承担保证责任后，某房地产开发商有限公司有权解除其与张三之间的购房合同。同时，张三和银行签订了《商品房抵押担保贷款合同》一份，约定：张三因购房需要向银行贷款1280000元；贷款期限20年；保证人为某房地产开发商有限公司，同时，张三还以购买的房地产为上述贷款提供抵押担保。合同签订后，银行根据双方签订的合同向张三发放了全额贷款，履行了合同义务。上述手续全部完毕后，张三进行了预告登记。2013年12月张三因陷入债务纠纷下落不明，于当月始断供。2014年3月，银行提起诉讼，请求张三提前归还剩余借款本金、某房地产开发商有限公司承担连带责任。法院判决：“张三偿还贷款本金1055751.94元、，利息(含罚息)26718.01元，复利423.8元；某房地产开发商有限公司对上述债务承担连带清偿责任”。判决生效后，某房地产开发商有限公司承担了担保责任，后某房地产开发商有限公司多次联系张三补交房款，均未能联系上。某房地产开发商有限公司于是向法院提起民事诉讼，其中一项诉讼请求即请求法院解除其与张三签订的买卖合同。最终鉴于张三和某房地产开发商有限公司在合同中约定，如张三出现断供被银行提前收贷，某房地产开发商有限公司也可据此解除与张三有买卖合同。最终某房地产开发商有限公司受偿了全部债权。

三、应对预告登记消灭的原因进行限制

预告登记作为一项在物权上的特殊制度，通过预告登记使原本只是债权的请求权具有类似于物权的排他效力，有鉴于此，关于债权的消灭，也应当特殊对待，不能等同于一般的债权消灭。

上述案例在目前的房地产市场中大量存在，大多数的案件像上述案件一样不会存在能否解除买卖合同的问题，因为基本上所有的房产公司都会通过补充合同来约定当购买者出现断供，开发商承担阶段性保证责任后开发商有权与购房者解除合同。这样的约定极大的保护的开发商的利益，试想当购房者出现断供的情况下，开发商向银行承担保证责任，根据担保法开发商承担保证责任后应当向购房者进行追偿，如果是购房者通过处置房产来偿债，开发商也只是一般债权去主张。但现在如果赋予开发商解除权，开发商在购房者出现断供以后可以解除合同收回房产并要求购房都承担所有损失，而购房者在开发商处支付的首付款支付损失绰绰有余。开发商只要通过双方协商解除或解除合同之诉就可以取回房产并主张到所有的损失，实

现了“优先受偿权”并解除预告登记。开发商从中受益，但第三人可能因此遭殃。在民间借贷异常发达的浙江省，民间借贷正成为社会融资的一个重要组成部分。在民间借贷过程中，房地产被看作是债务人是否有能力履行到期债务的重要保障，这里也包含了债务人购买的期房。债务人购买期房的证明就是预告登记，因此在实务当中有很多债务人凭着预告登记向债仅人借贷。当出现上述案例情形时，第三人的债权将所剩无几甚至是颗粒无收。

另外，目前关于预告登记的规定也给司法机关的实务操作带来了困扰。预告登记对应的就是预查封，预查封是指人民法院对被执行人尚未进行权属登记、但将来可能会进行登记的房产进行的一种预先的限制性登记。但实践当中，如果预告登记解除，那幺预查封也随即解除。目前，对当事人或者被执行人购买尚未办理房产证的房产采取财产保全措施或者执行查封措

施较为常见，一般的做法是办案人员在采取查封措施时，仅向房地产管理部门发送协助执行通知书进行预查封。但现有部分房产开发商对预查封的房产提起解除合同之诉，造成当事人或者被执行人预缴的部分房款被当事人退回，使法院预查封的目的落空。

综上，笔者认为在我国目前预告登记普遍以商品房预售的形式存在的情况下，应当对预告登记消灭原因中的债权消灭加以限制。一方面在存在法院预查封的情况下，预告登记相关方不得解除预告登记；另一方面法律应当规定在预告登记权利人断供的情况下，开发商不得依据合同约定解除购房合同，而只能允许开发商以一般债权人向购房者主张债权。

[ 参 考 文 献 ]

[1]王泽鉴.民法学说与判例[M].北京：中国政法大学出版社，2005.

[2]王利明.物权法研究[M].北京：中国人民大学出版社，2007.