张旭平

山西省太原市城西公证处，山西 太原 030000

随着我国经济社会的快速发展，人们生活水平不断提高，积累的财富越来越多，且财产权保护意识逐渐提高。尤其是近年来房价持续增长，房屋成为了重要的财产之一，而作为个人财产权，房产是一个最主要的财产权利，备受社会大众关注，关于房产的买卖、赠与、继承、放弃问题已然成为了社会大众关注的重点问题。因房产赠与关联到各种问题，其中包含了大量的法律问题，在房产赠与公证过程中，需注意以下几个特殊问题：

一、房屋赠与的办理方式

对于房屋赠与办理方式，目前我国有两种：其一对赠与合同是否合法、真实性进行证明；其二证明赠与双方达成的协议合同的真实、合法。不过业界以赠与书出具公证书的居多从为赠与是单务合同、无偿合同及实践性合同，受赠人一旦接受房屋，房屋赠与行为则成立，不再需要作出其他表示，所以房屋赠与公证只需要证明房屋赠与人单方制定的赠与书的合法性、真实性。然而，本文作者认为这种处理方式比较牵强。其一，基于民法通则原理得知，赠与是一种双方法律行为和实践性法律行为，赠与不仅要求赠与人表示将自己拥有的财产无偿赠与他人的意思，他人愿意接受赠予物外，还需交付实物得以成立。其二，解读《房屋登记办法》规定得知，该办法承认的是赠与合同，并不是赠与书。其三，基于最高人民法院颁布的《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见中第一百二十八条规定得知，双方不仅要签订赠与合同，而且还需到房屋登记部门办理过户，这样房屋赠与行为才成立。由于各种原因，双方并未到房屋登记部门办理过户手续的，但是签订书面赠与合同，并实际交付房屋，这样赠与行为才有效。

二、共有房地产赠与合同

我国《房地产管理法》当中的第37条[1]规定指出：共有房地产未经其他共有人以书面的形式同意，不能转让。所以，要想赠与他人共有房产，需要有其他共有人的同意。同时《合同法》当中的第36条规定也提出：同意是否应使用书面形式需进行具体分析。若共有人无法统一意见时，部分共有人对共有财产予以处分时需按照共同共有与按分共用来进行区分。

因此，在共同共有关系存续期间，对于全部共有财产不能全部处分，只能处分其享有的共有权，共同共有人拥则有的共有财产处分权，只及于部分共有财产，不能及于全部共有财产。对于这类共有财产在处分权方面，全体共有人均拥有，但处分共同财产则需要全体共有人一致同意，不然视为无效。若部分共有人对共同财产进行擅自处分，其他共有人在知道的情况下不提出相应异议，通过口头形式和积极行为等表示同意，那幺处分便具备相应的法律效力。就按份共有的房地产而言，根据《民法通则》当中的第78条第3款规定指出：赠与人有权利要求将自己所拥有的份额转赠给他人，但对全部共有物予以处分，属于全体共有人的权力，需要有全体共同人的同意，部分同有人对全部共有物予以处分，属于无权处分，即超出自己所拥有份额的部分视为无效。

三、关于未成年人受赠问题

最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见(试行)第一百二十九条规定，赠与人明确表示将物赠与给未成人，其物属于未成年的个人财产。换而言之，未成年人受赠只需要赠与人表示明确的赠与意思即可，是一种单方行为；同时，要求赠与物在赠与意思表达后所有权发生转移。《房地产管理法》[2]明确指出，房地产更变或转让必须向房管部门申请更变登记的办理，然而一些房管部门关于未成年人房地产权属登记业务并未设立。基于此，本研究作者取得房地产权的能力是一种民事权利能力，并不是民事行为能力，房管部门对于这一行为的限制并未法律依据，所以如果由于政府管理部门的原因而造成未成年人受赠房产无法及时变更登记，未成年无需承担法律后果，也不影响其取得房产所有权。另外，未成年受赠只需要赠与人明确意思表示便具有法律效力的司法解释同合同法相关规定是否不相符合？本文作者认为，合同法重点在于对双方民事法律行为的调整，最高人民法院司法解释和民法通则不止对双方民事法律行为进行调整，而且还对单方民事法律行为进行调整，如果在双方民事法律行为调整时出现冲突，根据法律规则应适用于特别法《合同法》，然而单方民事法律行为调整时，应参照民事基本法的规定，两者之间互相并无矛盾。所以，未成年人受赠财产只要求赠与人表示出明确的赠与意思便可，未成年人或其法定代理人是否接受赠与对赠与关系的形成并无任何影响，这一规定的目的在于有效保障未成年人的利益。

四、特殊赠与合同中附居住权义务的赠与合同问题

(一)特殊赠与合同是附条件的赠与合同公证还是附义务的赠与合同

《合同法》第45条明确指出：对于合同的效力，当事人可约定附条件。具有附生效条件的合同，只有条件成立后合同才生效。附解除条件的合同，当条件成立后便失效。针对附条件的房屋赠与合同而言，合同虽然已经成立，但是并未生效，只有满足了附加条件后合同才真正生效。《合同法》[3]中第190条明确指出，赠与可以附加义务。赠与附加义务的赠与合同，受赠人必须严格履行义务。第190条第1款明确指出，附义务的赠与，如果赠与的财产存在瑕疵，在附义务期间赠与人同受赠人之间共同承担责任。基于以上各项条款分析得知，一旦签署附义务的赠与合同便已经生效，约定的条件则是合同的附随义务。两者之间最大的差异在于：对合同生效的影响。附义务的赠与合同中所附义务的履行并不影响合同的生效，而附条件的赠与合同要求条件成立后赠与合同才生效。对于法律后果而言，所附条件对赠与影响较小，附义务不履行则可行驶撤销权。

(二)赠与合同所附的义务可否为在赠与的房屋中居住到去世

一旦赠与双方办理了合同公证，并到房屋管理部门办理了变更登记手续后，受赠人便拥有了房屋所有权，则有权处理出售房屋，即便是赠与人基于规定申请撤销赠与，然而房屋已经转让给善意第三人，对于善意第三人法律是予以有效保障的，那幺如何保障赠与人的权益呢？对于这一情况，法院则会有效保障赠与人的权益，判定受赠人应为赠与人提供与赠予房屋环境相一致的房屋。然而，若受赠人因经济原因将房屋抵押给银行，并被银行拍卖，或者受赠人因赌博、吸毒、穷困潦倒等原因将房屋出售，无法为赠与人提供同原房屋相一致环境的房屋进行居住，这一做法完全违背了赠与房屋的意愿。一些公证员指出，办理公证时我已明确告知赠予人，受赠人存在出售房屋的风险，并做了相关笔录，而且办理这种附义务的赠与合同公证，也是为了方便赠与人。实践中，公证机构并不承担相关赔偿责任，但是理论而言并未对赠与人永久居住权予以有效保障。《公证法》[4]明确要求公正机构在公证业务办理时，应坚持公正、客观的原则，严格遵照法律。基于此，本文作者认为，目前我国法律并未对居住权予以明确规定，且难以有效保障赠与人永久居住权，因此不应附加这一义务，不然则会有违客观公证。特别是只有一套房产的赠与人，如果附加了这一义务，公证人员应告知其办理遗嘱公证，对赠与人的权益予以最大化的保障，以此来保证社会的稳定与和谐。

目前我国房地产行业兴盛，房屋赠与相关事务数量增加，要求办理房屋赠与公证的业务也随之增加。然而，公证实践中，房屋赠与公证面临着各种问题，值得我们深入探究思考。