胡圆圆

湖北文理学院理工学院，湖北 襄阳 441000

现在有一些小型的私营企业，为了减少用工成本，将门房租给他人，让他在门房从事经营活动，顺便做一下来访人员的登记等门卫的工作，企业主不用向门卫支付费用，也不向门卫收取租金。那幺私营企业与门卫之间有没有劳动关系的存在？之所以要对双方之间的关系进行界定，主要是为了明确双方之间的权利和义务。

一、劳动关系的认定标准

我国《劳动合同法》规定，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的，劳动关系自用工之日起建立。可见，劳动合同是劳动关系建立的标志。双方只要签订了劳动合同，那幺就存在劳动关系。在没有签订劳动合同的时候，我国法律也承认事实劳动关系。

关于劳动关系的认定，“从属性”是普遍标准，具体包括“经济从属性”和“人格从属性”。“经济从属性”是指劳动者的劳动不是为了自己，而是从属于他人，为实现他人的目的而劳动。判断“经济从属性”的具体标准有以下几个方面：一是用人单位对生产所需的组织、结构、设备有支配管理权；二是劳动者使用的生产工具或者器械属于用人单位所有；三是生产所需的原料是由用人单位提供的；四是关于生产过程中的损害责任问题，劳动者无论是致人损害还是致自己损害，用人单位都需要承担责任。“人格从属性”是指用人单位对劳动者享有指挥命令权，劳动者处于用人单位的管理控制之下。判断“人格从属性”的具体标准有以下几个方面：一是劳动者遵守用人单位的规章制度；二是劳动者服从用人单位对工作具体内容的指示；三是劳动者需要接受用人单位的检查；四是劳动者在劳动的过程中存在过错导致损失时，用人单位可以对劳动者采取一定的制裁措施。

除以上实质判断标准外，还有一些形式上的判断标准。主要有：(1)工资支付凭证或记录(职工工资发放花名册)、缴纳社会保险费的记录;(2)用人单位发放的“工作证”等能够证明身份的证件;(3)用人单位招聘“登记表”、“报名表”等招用记录;(4)考勤记录。

二、双方关系性质的界定

在租赁经营兼具门卫模式下，门卫承租了企业的门房，但是没有向企业支付租金，而是在门房为企业从事门卫工作，同时企业不向门卫支付费用。双方默认用门卫的工作抵消门房的租金。

对于企业与门卫之间的关系，表面上双方之间属于租赁关系，在这个关系里，企业将门房交给门卫使用，门卫本应向企业支付一定的租金，但是却以一定的劳务代替租金。但实质上双方属于劳动关系。因为门卫与企业之间符合劳动关系的认定标准——从属性，包括“经济上的从属性”和“人格上的从属性”。首先，从“经济从属性”来讲，门卫工作的门房以及门房内与门卫工作有关的物品是由企业提供的，企业对于门房及其里面的物品享有所有权，门卫的工作不是为了自己的营业，而是为了企业的安全；其次，从“人格从属性”来讲，门卫在门房从事的工作主要有来访人员的登记，在企业正常的上班时间里不能随便离开等，在企业下班之后，门卫继续呆在门房里，并不定时的巡逻以确保企业的财产安全。这些工作内容，都是门卫听从企业的指示做的，而且，门卫的工作需要接受企业的检查，当门卫的工作出现错误时，企业还可以对门卫采取一定的制裁措施。可以说，门卫是处于企业的指挥控制之下。虽然门卫处于企业的指挥控制之下，但是这种控制程度相对较弱，因为门卫在工作时间可以经营自己的小卖部，有一定的自主性，然而这个自主性并不会对“人格从属性”有很大的影响，因为门卫经营小卖部的前提是经营行为不会对其门卫工作产生影响。

在劳动关系中，用人单位需要承担的义务有：支付劳动报酬、保障安全卫生、提供物质帮助的义务、提供培训和制度保障等。劳动者享有的权利有：获得劳动报酬、参加劳动的权利、休息权、安全卫生权、社会保险和劳动福利权等。劳动者承担的义务有：劳动给附、忠实义务。因此，私营企业的义务有：一是向门卫支付劳动报酬，包括超过正常工作时间之外的加班费用；二是为门卫办理社会保险，并按规定缴纳保险费；三是保障门房条件适合门卫的工作。对于门卫而言，其在门房工作时，应该严格按照合同中的约定履行自己的义务，如不定时巡视，检查值班室内的门窗、电源、报警设备是否完好，确保企业的财产安全，认真做好来访人员和车辆的登记等工作。另外，门卫可以享有以下权利：一是获得劳动报酬的权利；二是要求企业办理社会保险的权利；三是要求休息的权利。

三、存在的问题

虽然门卫与企业之间属于劳动关系，但是它又与一般的劳动关系不同，因为企业与门卫没有签订劳动合同，也没有对双方之间的劳动关系有所认识，所以在现实中存在一些问题。

首先，门卫的工资问题。在本文的案例中，企业并没有向门卫支付劳动报酬，双方默认用劳动者的劳动报酬来抵消门卫需要支付的租金。《劳动法》第50条的规定：“工资应当以货币形式按月支付给劳动者本人。不得克扣或者无故拖欠劳动者的工资。”《工资支付暂行规定》第5条规定：“工资应当以法定货币支付。不得以实物及有价证券替代货币支付。”由此可见，根据现行法律的规定，劳动法上的工资是以法定形式定期向劳动者支付。很明显，企业的做法不符合法律的规定，因此，企业应该每月向门卫支付工资，工资应该符合当地工资标准，即使最后门卫要求工资与租金相抵消，门卫的工资也应该在企业的相关文件里有记录。

其次，企业与门卫的劳动合同问题。企业与劳动者存在劳动关系，但是双方没有签订劳动合同。《劳动合同法》第十条规定，已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。第八十二条规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。因此，按照法律规定，企业应该与门卫签订劳动合同，自用工之日起超过一个月不满一年没有与门卫签订劳动合同的，要向门卫每月支付两倍的工资。

再次，关于加班和社会保险办理的问题。门卫如果是24小时呆在门房，对于存不存在值班的问题，目前各地的处理意见主要有两种，一种认为它不是正常工作时间的延长，不能作为加班，从而不需要支付加班费；另一种则从工作的性质、受控性、自由度的角度综合考量，在扣除生活必需时间外，其他时间按照正常工作时间进行合理折算，即允许企业与门卫在劳动合同中约定睡班时间可以折算一定的有效工作时间(最低不低于50%)。2012年12月26日浙江省高院联合省劳动人事争议仲裁委员会发布《浙江省劳动争议仲裁与审判白皮书》，其中，问：对保安、门卫、仓库保管员等特殊岗位劳动者主张加班工资的，加班事实应如何把握？答：对于全天24小时吃住在单位的保安、传达室门卫、仓库保管员等人员，其工作性质具有特殊性。如确因工作所需和单位要求，不能睡眠休息的，应认定为工作时间；如工作场所中同时提供了住宿或休息设施的，应合理扣除可以睡眠休息的时间，即劳动者正常上班以外的时间不应计算为工作时间，对超出标准工作时间上班的，用人单位应支付加班工资。如果在企业员工下班之后离开门房或者呆在门房经营小卖部，那就没有加班的问题。关于社会保险的问题，门卫与企业之间存在劳动关系，按照法律规定，企业应该按照相关法律规定为门卫办理社会保险，缴纳保险费用。