周杨凯
中国政法大学，北京 102249
一、前言
在数字化的当下，电子化普遍蔓延于工作生活中，很多信息的表达都免不了和数据电文产生联系，很多合同也从纸质版转变为电子版。人们经常和电子合同打交道，那幺，为了保障人们的交易安全，法律需要界定电子合同的性质。
二、数据电文形式问题概览
目前在诉讼中，出现了很多以电子合同作为诉讼依据的案件。如来某诉某公司服务合同纠纷案中，原告来某主张被告违约的依据是注册免费邮箱时网站提供的服务合同，也就是我们在使用一些网站服务时看到的由网站提供的需要用户同意的服务条款。这些服务条款可以看作是一个合同，具体如下：网站提供了一个待合意的合同，而用户点击了“我同意”之后，承诺即成立。通过这邀约承诺的过程，双方意思达成一致，电子合同得以成立。在法院的判决中，引用了《合同法》第11条“书面形式是指合同书、信件和数据电文(包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件)”，由此可看出，我国法院是认可电子合同数据电文作为书面形式存在的，但是在学术界，关于数据电文形式问题一直颇有争论。比如，电子合同的效力究竟如何呢，和纸质合同有何区别呢，电子合同能当做纸质合同来对待吗？
三、数据电文形式问题的产生缘由
(一)数据电文的基本概念
谈及数据电文的内涵，可从不同角度加以界定，不过，接受最广泛的当属世界国际贸易委员会在《电子商业示范法》中对数据电文的定义：“数据电文系指经由电子手段、光学手段或类似手段生成、储存或传递的信息这些手段包括但不限于电子数据交换、电子邮件、电报、电传或传真。”我国的《电子签名法》也从内涵方面界定了数据电文的概念，第2条第2款规定“本法所称数据电文，是指以电子、光学、磁或者类似手段生成、发送、接受或者储存的信息”。我国合同法则从外延对数据电文进行界定“书面形式是指合同书、信件和数据电文(包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件)”，即认为数据电文包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件等形式。也就是说，数据电文是一种信息，其表现方式多样。
(二)数据电文形式问题产生缘由
数据电文是一种以电子、电磁等机读序列形式体现出来的数据中蕴含的信息，是由于互联网的高速发展而得来的，是一个伴随着不断发展的现代互联网技术的进步的产物。
传统的信息表达方式主要有三种：书面形式、口头形式和行为形式。而不管是哪种形式的信息，都由信息符号(主体为表达意思而使用的各种符号)和载体(承载信息符号的媒介)两部分构成。书面形式、语言形式和行为形式的信息符号于载体之间的对应关系十分紧密。在书面形式中，文字信息符号(包括各文本文字、字母、数字、图形等文本符号)由纸张等有形载体(不限于纸张，但主要为纸张)承载；在口头形式中，口头语言信息符号由声音承载；在行为形式中，行为语言信息符号由积极的或消极的肢体动作承载。三种传统载体基于不同的物理属性，分别承载三种不同的信息符号，三者之间很难被替代。
然而数据电文，却和这三种信息表达方式不同。数据电文是以机读数字序列代码形式出现的，只有将其转换为传统形式，我们才能读懂数据电文蕴含的信息。数据电文转换而得的形式可以囊括以上三种传统形式。针对书面形式，数据电文可转换为文本符号，如电子合同。针对口头形式，数据电文可以通过声音这样的载体让人们知晓其含义，如现代技术的产物——机器人，可通过计算机的内部工作将输出的指令通过声音传达给相应的对象。针对行为形式，即数据电文通过行为举止将信息传达，这也可以从机器人的计算机指令转换为行为这一流程而得到体现。也即这里出现了困境——信息符号和载体不再一一对应，数据电文这样的信息载体可以和任意一种信息符号相匹配，不能再仅仅通过对载体或者信息符号的判断来探究信息的性质究竟是怎样了。可见，数据电文的出现对传统方式产生了极大的挑战，传统方式中运行顺畅的规律在数据电文这里失效了。
四、数据电文形式问题详解
(一)传统书面形式和数据电文形式能否合一
正如前面所谈到的，数据电文对传统形式认定领域中的通用规则产生了极大的挑战，使得数据电文的认定无法如其他三种传统形式那样清晰。首先我们需要考虑的是书面形式可否涵盖数据电文。
传统书面形式使用文字符号和有形载体。文字符号只能在有形载体上体现，有形载体也只能承载文字符号，故文字符号和有形载体是两相对应的。
而数据电文是以带储存功能的电脑硬盘或软盘的磁性介质作为载体，将存储器中的比特信息调取并显示在显示器上方可阅读。数据电文必须要在被转换为三种传统信息符号后才能被读。也正如之前所谈到的，数据电文信息符号可以转换成为三种传统形式，而其载体都是机读序列。因此信息符号和载体形式再也不是相互对应的了，传统信息表达方式中运用畅通的规则不再生效。同时由于数据电文本身的易更改性，日常生活中，肉眼很难从数据电文中发现其被篡改的痕迹，由此，数据电文所表达信息的真实性不能再保证，因此，在一般情形下，其效力也不能如书面形式那样高。
由此引发的对数据电文信息认定上的更高要求，只要在满足了比较高要求下的数据电文中的信息才能被采信。如对电子签名的认定，不管电子签名是否经认证，是可靠电子签名还是一般电子签名，均须借助归属推定规则体现签名与数据电文间的可靠联系实现将数据电文归属于签名人的功能，并为诉讼中的证据可采性提供实体依据。
同时也引发了另一个问题，即数据电文信息到达的时间认定问题。由于数据电文的易更改性，对于数据电文信息真实性要求的标准随之提高。对其到达的时间问题，需要有更高的要求和标准。在证据效力方面，传统书面形式的原件和数据电文的原件也有较大的差异。法律上有对某份数据电文文件是否是原件的判断要求。联合国国际贸易法委员会1996年6月指定的《电子商务示范法》认为满足以下两个条件即可将该数据电文称为原件：完整性和可展示性。完整性是指最终的形式就是最开始生成时的形式，可展示性是指可以将该信息随时随地显示出来。
从以上数据电文形式和传统书面形式的差异分析可看出，两者差异很大，不可忽略。尽管两者确实在很多情形下都颇为相似，尤其是数据电文以电子合同形式出现时，和传统书面形式的合同尤其相似。但是这难以调和的差异使得传统书面形式着实难以涵盖数据电文。
(二)通过扩充书面形式的概念来涵盖数据电文
诚然如上所说，传统书面形式和数据电文有着难以调和的矛盾和差异，那幺能否通过扩大书面形式的概念来涵盖数据电文呢？
1.扩展书面形式外延
我国现行立法和实践中普遍采取这样的做法。如我国《合同法》第11条，不仅对数据电文的外延进行了界定，而且直接将数据电文包括在了书面形式中，扩大了书面形式的外延。
2.重整书面形式内涵
学界中也有部分声音认为可以通过完全重塑一个书面形式的概念来包涵数据电文，也即在传统书面形式和数据电文之上重设一个概念，这个概念可以将数据电文包容进去。这个重整工作必定是艰难的。《欧洲示范民法典草案(学者建议稿)》即采取了此种立法方式。该草案第106条规定“一项表述系文本形式的，使用可自纸张或其他有形耐久介质直接识读的文字的，为书面形式。文本形式，指的是以任何手段支持的、以字母或其他可理解文字表达的文本，这些支持手段允许读取、记录文本所含信息与文本有形复制件。耐久介质指的是任何材料，信息可存储其上足够长的时间以备日后调查取用，其允许不加更改地复制信息。”我们可以看出来，这样规定后的书面形式的确可以将数据电文解释进来，这也确实在传统书面形式和数据电文上一位阶建立了共同的概念，将二者同时包容进去。
(三)设立与传统书面形式平行的数据电文形式
除了以上的努力将数据电文融进传统书面形式或者扩展后的书面形式之外，还有一种学说认为不用将数据电文形式一定要规定到书面形式之中，而是将数据电文形式列为与书面形式相平行的形式。在一定的标准下，给予数据电文形式等同于书面形式的效力。
关于这种学说，有不少国家立法都采取赞同的态度。《法国民法典》使电子文件在诉讼中可以成为书证，并且在功能等同原则的基础上，认可电子文件具有与传统书面文件同样的证据价值。同时在电子合同中，《法国民法典》对电子形式进行了详细的规定。电子形式已经成为了与书面形式并列的新形式。《荷兰民法典》也是从功能等同角度设定了电子合同满足书面形式要求所应具备的条件。《德国民法典》中有规定“法律不另有规定的，书面形式可以由电子形式代替”。这些国家的民法典所规定的书面形式和数据电文形式之间的搭桥规则，使得数据电文形式可以在功能等同的原则下，代替书面形式。
五、从三种学说中试论问题的解决
第一种方法，试图将传统书面形式与数据电文进行统一，将数据电文完全由传统书面形式涵盖。这样的方法经上述的讨论已知，两者差距远远大于相似性，不能因为两者的相似性就忽略掉他们之间的不可避免的差异性。同时，立法并不是简单地把传统合同规范移植到网络交易中的问题，也不是简单地把谁归入谁的问题。因此，传统书面形式不能涵盖数据电文。
第二种方法，即创建一种新型的书面形式，将数据电文和传统书面形式都囊括其中。包括扩展传统书面形式的外延和内涵两种形式。针对扩展外延这样的方式，以我国《合同法》第11条为例。虽然通过扩展书面形式的外延，可以使得数据电文可以比较容易地加入书面形式的阵营中，可是这样直接生硬地用法律规定，难免会导致许多问题的产生。比如本条中规定书面形式必须能够有形地表现所在内容，这是针对书面形式的限制。数据电文通过本法条被直接规定为书面形式，那幺数据电文也应该满足书面形式的限制，然而数据电文绝不可能是有形的，也就违背了本法条对于书面形式的限制。针对扩展书面形式内涵的方式，以《欧洲示范民法典草案(学者建议稿)》为例。这样的扩展内涵的方式，似乎比仅仅是简单扩展书面形式外延的方式精细一些。然而在这样的规范下，人们已经很难从字面上看出这是书面形式的概念了。尽管为了使人们能明白法条的含义，草案的表达已经尽可能通俗，然而仍在理解和适用上有不可忽视的问题。
第三种方法，即直接设立新的数据电文形式，通过功能等同原则，使得一定标准下的数据电文形式获得与书面形式同等的效力。本文赞同此种观点。功能等同原则如上所说，就是以书面形式的基本功能为标准，一旦电子形式具备了传统书面形式的基本功能，法律就确认电子形式的效力并给予和书面形式同等的保护。
要想适用功能等同原则，首先需要确定的是书面形式的基本功能是什幺。第一是书面形式具有长期保存以备查验的功能，这点数据电文形式也能达到。第二是书面形式有原件功能，这可以使得记载的文字内容具有可靠性。第三是书面形式可以提供直接的签名，这样的签名证明签字的当事人对文字表述内容认可。关于签名这点，我国《电子签名法》第二条规定“本法所称电子签名，是指数据电文中以电子形式所含、所附用于识别签名人身份并表明签名人认可其中内容的数据”，其中直接地体现了“确认当事人对文字表述内容认可”。所以此问题也可以解决。因此，功能等同原则是可以满足实际适用上的要求的。
通过设立新的形式，既避免了对书面形式的挑战，又维护了法律体系的稳定性。不用对各法条进行繁复又不得力的改变，也不用强求数据电文形式和书面形式的统一。只要在一定的标准下，数据电文形式能达到和书面形式同样的功能时，给予其同样的效力、将数据电文形式视为与书面形式等同即可。
何况，在现在这个“合同社会”中，电子合同已经越来越普遍，其取代书面形式成为主流已不可逆转。在这样的书面形式重要性逐渐降低、电子合同逐渐走上历史舞台的情形下，不如尊重电子形式的特点，明确其作为新的独立的合同形式的法律地位。
六、结语
通过功能等同原则，可将满足标准的数据电文形式等同拥有书面形式的效力，这样做才能在维护体系稳定的前提下，真正做到适用无障碍，形式认定无问题，而没有必要一定要将两者通过形式等同融合在一起。面对这个问题，只需尊重数据电文形式自身的独特性，同时尊重时代和社会的变迁，正确面对新事物和新趋势，这才是顺应社会发展的明智之举。
