刘 侃
上海市闵行区法院，上海 201199
一、并存的债务承担制度的立法缺失
关于债务承担学者普遍的观点是，广义上债务承担是指不失债之同一性而由第三人承受或加入债务之契约，包括免责的债务承担及并存的债务承担。①其中，免责的债务承担中的债务人因债务的转移而免负债务，仅由承担人作为债务人，即一般所说的债务承担。与之相对应的是并存的债务承担，又称为债的加入，是指债务人不脱离原合同关系，由第三人加入合同关系中，与债务人连带承担合同义务的债务承担制度。②
在实务中，很多民事判决书中采纳的并存的债务承担或债的加入之观点。江苏省高级人民法院更是对并存的债务承担做出了明确的定义，“债务加入是指第三人与债权人、债务人达成三方协议或第三人与债权人达成双方协议或第三人向债权人单方承诺由第三人履行债务人的债务，但同时不免除债务人履行义务的债务承担方式。”③。
然而在学术界和司法实务中普遍认可并存债务承担制度的情况下，我国立法对此却无明确规定。关于《中华人民共和国合同法》第八十四条“债务人将合同义务全部或部分转移给第三人的，应当经过债权人同意”，通说认为该条是对债务承担的规定，但是否包括并存的债务承担，并未明确。部分学者将该条规定理解为狭义的债务承担即免责的债务承担。也有部分学者对该条规定中的“部分转移”有不同理解，认为如果债务人连带式地将债务转移给第三人，也可以算是一种“部分转移”的话，其实就是并存的债务承担。④
我国现行法律中对并存的债务承担及免责的债务承担未作明确的规定，如何界定该民事法律行为的性质，如何适用法律成为困惑审判人员的问题之一，特别是在出现类似制度的情况下，如履行承担、连带责任保证等，将会给审判人员带来极大挑战，法律依据和法理基础的缺乏也极容易导致裁判的不统一。
二、并存的债务承担制度之构成要件探究
(一)债务的可转移性
虽然并存的债务承担不发生债务的转移，但因第三人加入债务，存在由第三人向债权人履行债务的情况，这就必然要求债务具有可转移性，将本来由债务人履行的债务变为第三人履行。对一些不能转移的债务，则不能构成债务承担。主要体现在以下情况：(1)债务的性质决定了不能转移，如需要依靠个人的特殊技能、个人形象等；(2)当事人之间的特别约定，若当事人明确约定债务的履行必须由债务人进行，可视为债务人的履行具有特定性，则必然否定了债务的可转移性，当然若债权人之后同意接受债务由第三人承担，是对债务禁止可转移性的解除；(3)法律规定不可转移的情形。
(二)债务承担合同的存在
并存的债务承担要有承担人的明确的意思表示，并与债权人、债务人达成合意。在债权人、债务人、第三人达成三方协议的情况下，债务承担的效力自不待言。但在第三人仅与债务人或债权人达成债务承担合意的情况下，将进行分别论述。
1.第三人与债权人达成债务承担合同的情况
实践中，第三人常常以承诺、对账单等形式与债权人进行约定，在这种情况下由于债权人对债务承担一般都是持同意的态度，故应区分债务承担发生后，原债务人是否脱离了债权债务关系，即区分债务是否发生转移，这就是并存的债务承担还是免责的债务承担之间的区别。有的学者认为此种场合的债务承担实质上是一种担保，与保证特别是连带责任保证相类似，可以类推适用保证的相关规定。
2.第三人与债务人达成债务承担合同的情况
部分学者认为需经债权人的同意方可。对此笔者认为，在并存的债务承担场合，第三人作为新的债务人加入债权债务关系，原债务人对债权人并不免责，对债权人来说不产生不利益，因此与免责的债务承担不同，不应对并存的债务承担做如此规定，否则不利于保护债权人的权益。实践中，第三人与债务人约定债务承担往往基于一定的原因，或是与债务人存在关联关系，或是对债务人负有债务等等，在债务人与第三人已经达成债务承担意思表示、且不损害债权人利益又不违背社会公共利益的情况下，应尊重当事人之间的约定，这也是意思自治原则在民事领域中的充分体现。现实社会中，债务人多有无力还债的情况，此时由第三人与债务人达成一致，愿意加入债权债务关系，债权人一般不可能反对，则此规定或有不当之处。
值得指出的是，实践中往往还存在第三人单方面承诺加入债务，这种情况是否能够成立并存的债务承担，理论界没有普遍的认同，但不可否认的是，由于当事人法律意识的淡薄，合同拟定的不规范、随意等原因都可能导致该情况的出现，将第三人单方承诺纳入构成并存的债务承担的情形之一，具有进一步探讨的极大价值。
三、并存的债务承担与类似制度之辨析
(一)并存的债务承担与履行承担
所谓的履行承担，是指债务人与第三人约定，由第三人代为向债权人履行债务，从而使债权、债务归于消灭的一种制度。⑤在外观上，在并存的债务承担与代为履行中，第三人都介入原债权债务中成为债务履行人，债务人也并没有脱离债的关系，但二者之间的根本差异在于第三人的地位不同，履行承担中，第三人仅充当债务履行辅助人的角色，并不是债务人，也不是合同的主体，当第三人不履行债务或者履行不符合约定时，债权人只能向债务人主张违约责任；而在并存的债务承担中，第三人加入债务关系后成为债务人，债权人可以向原债务人或第三人主张，也可以同时向二者主张。
(二)并存的债务承担与免责的债务承担
重要区分的标准在于是否经过债权人的同意。免责的债务承担中因涉及到债务的处分，故必须经过债权人的同意；而在并存的债务承担中，第三人加入债务与债务人共同承担清偿责任，对债权人有利的，并不一定需要债权人的同意。在进行事实认定时要特别注意债权人的意思表示。
(三)并存的债务承担与保证
实践中，并存的债务承担最易与保证相混淆。保证是指债权人和保证人约定，当债务人不能履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。二者虽都有担保债权的作用，但区别也是很明显的。
保证人仅对债权提供担保，却不加入债权债务关系，并对债权有很强的从属性。如《担保法》第二十四条规定，债权人与债务人未经保证人书面同意而变更主合同的，保证人不再承担责任。
其次，是否具有明显的保证意思也是二者的区别之一。保证需要当事人的明确意思表示，不能进行推定。⑥需要指出的是，保证的意思表示不代表需要有“保证”、“保证人”等的字样，只要根据合同内容能够推出定具有明显的保证意思就能认定为保证。对此，最高人民法院在(2005)民二终字第200号民事判决书中明确指出，“一个行为究竟是保证，还是并存的债务承担，应根据具体情况确定。如承担人承担债务的意思表示中有较为明显的保证含义，可以认定为保证；如果没有，则应当从保护债权人利益的目的出发，认定为并存的债务承担”。
另外，不同于一般债务，保证债务除了要受到自身诉讼时效期间的限制外，还受到保证期间和主债务诉讼时效期间的限制，债权人未在保证期间内依法定方式主张权利(一般保证中债权人未起诉或申请仲裁，连带责任保证中债权人未请求保证人承担保证责任)，保证责任因保证期间经过而消灭，或主债务诉讼时效经过，保证人有权援用债务人的抗辩权。从这个意义上来说，并存的债务承担人的责任要重于保证人，这也意味着实务中对二者的定性将关系到债权人和“第三人”的切身利益。
四、审判实务之困境
在理论层面，并存的债务承担与其他类似制度如履行承担、保证等不同的制度在学理上都有相应的定义及构成要件，彼此之间的区别也相对明显。笔者认为，仅在理论上对此加以区分并不能解决实务中的难题，因为实践中出现的问题并非区别种种制度之不同，而是要对案件中所面临的法律关系加以定性。由于实践中因当事人之间约定不明，合同用语不规范，措辞模糊等原因，导致裁判人员对案件中所涉及的法律关系到底是债务承担、保证还是履行承担等存在困惑。
加之缺少法律的明确规定，审判实践中经常出现对并存的债务承担、履行承担、保证等制度混淆，导致不同的判决结果。如在(2016)鲁08民终1657号案件中，被告张某某系原告山东某涂料有限公司(以下简称山东公司)的副总经理、市场总监，从事销售工作，在工作期间为山东公司销售涂料，由山东公司向客户发货。2014年1月29日被告某某出具证明一份，载明“截止2014年1月29日财务确认东风井各人员欠款明细如下……共计48090元”，张某某在该欠条上手写“欠款共计48090元，于2014年农历2月15日前收回，如收不回由个人负责上缴此欠款，所退产品的余额由仓库退货为准，予以冲减”。2014年6月16日某某再次出具欠款一张，载明“张某某欠山东公司货款5390元，发货单号1718，我本人保证限2014年(空白)月(空白)日前全额收回。如不能按期收回，超期后，每天按银行贷款利率5倍罚息，并由我本人承担此笔欠款和罚息”。至2014年7月3日，张某某陆续出具了类似内容的欠条共计六份。2015年7月17日，山东公司以张某某拖欠货款为由，诉至法院。一审法院认为，根据被告张某某在欠条等中的表述，被告承担的应为保证责任，且系一般保证。原告未向购买涂料的主债务人主张货款，而直接向提供一般保证的被告主张权利，不符合担保法律的规定，驳回了原告山东公司的全部诉讼请求。山东公司不服一审判决，作为上诉人以张某某为被上诉人上诉至二审法院。二审法院经过审理认为，张某某在没有损害上诉人利益的情况下，在欠条上写下“如收不回由个人负责上缴欠款”、“我本人承担此笔欠款和罚息”，表明被上诉人张某某主动、自愿向上诉人承诺还款，上诉人表示同意，可以认定张某某作为第三人与债权人达成了债务承担的协议，是一种并存的债务承担，欠条应认定为张某某对原债务的加入。
该案的争议焦点在于张某某在欠条上签字行为的性质，可见不同的定性会产生完全不同的法律效果。涉案的法律关系如何认定，能否构成并存的债务承担也是实务中的一大难题。
五、探究实践中认定并存债务承担的“三步走”
实践中，第三人做出承担债务的表现形式是多样的，有的在债务人与债权人的对账单、承诺函、欠条上签字或盖章，有的向债权人单方面做出债务人的债务全部由其履行的承诺，有的第三人与债务人签订协议约定债务承担的事项。产生纠纷后往往难以判断当事人的真实意思表示，审判人员如何洞悉当事人之真意，识别不同的法律关系成为处理这类案件的难点。⑦
笔者查阅大量类似案例后，提供辨析并存债务承担的“三步走”方法。第一步，利用文义解释、目的解释等各种解释方法对合同、欠条、承诺函等证据载明的内容进行多方面解释，不断探求当事人之本意，以明确各方的权利义务关系。第二步，探求当事人的主观意思，可根据庭审过程中各方陈述并结合相应的证据进行综合判断，从保护债权人的价值判断出发，注意债权人的意思表示。第三步，虽然保证、履行承担、并存的债务承担等相似制度都有担保债权的功能，但担保的力度却不尽相同。在不能确定当事人真实意思的情况下，就需要在保护债权人利益与第三人之不利益加重之间进行价值衡量，排除构成保证、履行承担、免责的债务承担等制度的可能性后，在符合并存的债务承担构成要件的情况下可以认定为并存的债务承担，以便保护债权人的利益。
六、结语
并存的债务承担作为担保债权的一种强有力的形式，在交易实践中被大量采用。与此相对应的是，因立法的缺失导致法官在判断所涉及的法律关系是否构成并存的债务承担时没有明确的法律依据。如何破解这种困境，如何判断涉案法律关系的性质成为考验审判人员的一大难题。面对如此困境，或许可以从厘清并排除相类似制度作为出发点，严格区别和保证、免责的债务承担、履行承担，以避免不当加重第三人之负担、违背当事人的真实意思表示。然后再判断是否符合并存的债务承担之构成要件。最后，判断第三人是否具有客观利益。第三人之所以愿意加入债权债务关系、承担债务，往往因为第三人和债务人之间存在基础法律关系，导致第三人通过向债权人承担债务后可以从债务人处获得利益。需要强调的是，具有客观利益只能作为参考依据，不能因第三人有相应利益就一味认定为并存的债务负担，还应当结合其他事实来综合判断。
[ 注 释 ]
①史尚宽.债法总论[M].中国政法大学出版社，2000：740.
②崔建远.合同法(第五版)[M].法律出版社.王利民.合同法研究(第二卷)[M].中国人民大学出版社.韩世远.合同法总论(第四版)[M].法律出版社.
③2005年9月23日《关于〈中华人民共和国合同法〉若干问题的讨论纪要》.
④韩世远.合同法总论.第四版[M].法律出版社，第626页.
⑤杨明刚.合同转让论[M].中国人民大学出版社，2006：277.
⑥关于保证必须要明示，也为很多国家采纳.如《法国民法典》第2015条规定：“保证不得推定，应当明示之，且不得将保证扩大至保证契约所定的限度”.类似规定在《德国民法典》和《意大利民法典》均有体现.
⑦详见四川省乐山市中级人民法院(2016)川11民终368号，类似案例参见(2015)穗中法民二终字第384号，(2014)闽民终字第50号、(2015)岩民终字第511号等民事判决书.
