虞旭维

浙江工业大学，浙江 杭州 310023

一、案例介绍

2016年5月7日上午，被告人黎某得知其妻子阳某与被害人周某之间存在不正当的男女关系，且得知当时阳某与周某一同住在常德市安乡县家乐宾馆201房间后，心生不满，遂产生喊人捉奸并将周某教训一顿的想法，便联系被告人邓某、徐某、符某等人一同前往该宾馆。到达该宾馆后，几人在宾馆房间内对被害人进行殴打并将其强行带离房间。次日凌晨，被告人黎某从被害人周某的“借贷宝”账户转走资金20.2万元，并在周某的“借贷宝”账户挂欠黎某“借贷宝”账户5万元的债务等其他方式共计40.2万元的财产性利益。该院认定上述事实的电子证据有：手机微信及“借贷宝”、支付宝转账记录、微信聊天记录、“滴滴打车”记录、手机视频及照片、“借贷宝”转账截图。后被告人黎某上诉称虽有殴打、索要钱财的行为，但索要的是赔偿款和被害人从自己妻子处借的借款。为此，其辩护人还当庭提交了10页名为周某、“刘某”的“借贷宝”交易截图复印件，用以证明被害人与上诉人黎某之间存在借贷关系。但法院认为上述“借贷宝”交易截图复印件上虽有阳某签名确认系其借款给被害人周某，但未有阳某的证言予以佐证，且未经被害人周某核对签字确认；同时，所提供的账户上借款来源于何人不清，无充分的证据“刘某”实系被害人周某或被害人周某使用过“刘某”的账户。因此，对该证据本院不予采信，二审维持原判。①

在上述案例中，法院对辩护人提出的证据没有采纳的原因就在于认为该证据不具有客观真实性，且没有其他证据能够与其相互印证，而且该证据为打印件，没有原始存储介质进行核对，基于上述原因，法院未采纳其提交的证据。那幺在实践中如何更加严格地对电子证据的客观性进行审查是我们需要更深入的探讨。

二、电子证据的客观性审查

对电子证据的客观性进行审查，即对其真实性进行审查，是指证据所反映的必须是客观存在的事实。对于电子证据客观性的审查，主要包括对电子证据存储介质的客观真实性审查以及对电子证据所包含内容客观真实性的审查。

对电子证据存储介质客观真实性的审查，主要是审查电子数据存储的介质、设备的来源是否是真实的以及在诉讼流转的过程中，存储介质是否保持原始性、完整性和真实性。因此，对电子数据存储介质的审查，在侦查阶段需注意审查电子证据的原始储存介质的真实性以及在未能提取原始储存介质的情况下，对转换后的存储设备里的电子数据真实性的认定；在审查起诉阶段，由于电子证据随着其他证据要一起流转移交，此时需审查电子证据的存储设备在流转的过程中是否仍然保持真实性、统一性和完整性；在庭审阶段，需审查出示的电子证据存储设备与侦查阶段的电子证据是否具有同一性和完整性。

对电子证据内容客观真实性的审查，是电子证据客观性审查最主要的内容，是指某个电子证据中所内含的信息能否与案件中的其他证据相互印证。由于电子证据具有脆弱性，②与传统的证据需要借助的物质载体不同，电子证据主要借助硬盘、软盘、芯片等新型的存储介质，这使得电子证据的真实性极易受到外部因素的影响，如计算机病毒、硬件、软件故障问题、操作失误等都会使得电子数据的丢失或者损毁，此外还有故意地伪造和篡改都会使得电子证据失去其原有的真实性。其次则审查该电子证据所包含的信息能否得到其他证据的支持或者是否内涵相互矛盾的信息。如本文案例中，因辩护人提供的电子证据没有其他证据得以支持，所谓“孤证不能定案”，为避免孤证带来可能的错误认识，则需要不同来源的相关证据相互印证。则该电子证据的真实性则有待进一步查证。

三、问题及分析

我国关于对电子数据的审查客观性更多的是聚焦在民商事案件，只因为刑事案件对电子证据的提取、保全、审查都是国家权力机关行使，我国出台的一系列法律、司法规定从形式上侦查人员取证的规范性，所以在电子证据客观性审查方面而相对弱化了其作用。然而，电子证据客观性在具体的司法实践操作过程中却并没有因为这些规定而得到有效地解决，实践中电子证据客观性的审查方面仍出现了问题。其主要问题是在庭审阶段未对电子证据的内容进行实质性审查，法官对于电子证据客观性的审查并未采取实质性手段，对于检察移送的电子证据的审查往往也是流于形式，甚至会直接依赖于专业机构给出的鉴定意见。然而，鉴定意见毕竟属于言词类证据，对鉴定意见的过分依赖会造成对案件事实的误判。这是由于我国过去长期受“卷宗中心主义”和“以侦查为中心”思想的影响，法官对于证据的审查往往是对已转化为书面的电子证据的审查，很难从证据的原始状态进行真实性的审查。而对于电子证据这一新的法定证据种类，更由于我国大部分法官不具备对电子数据专业化的知识，对电子证据客观真实性的审查并不具备技术方面实质审查、质证的能力，使得对电子证据的审查更流于形式上的审查，主要是对电子证据的取证、收集、固存等行为进行程序上的审查，例如审查侦查人员是否采取了必要的侦查措施，对电子数据收集、提取等出台的一系列程序规则是否得到遵守等，并非从技术层面上审查电子证据的客观性。在庭审质证中，法官对电子证据真实性的认定更依赖于专业机构给出的鉴定结论，这就导致对电子证据客观真实性的审查很难落到实处。

四、完善电子证据客观性审查的建议

对于电子证据客观性的审查，本文认为主要是要通过庭审的实质化来实现。庭审是对证据审查最后的一道防线，通过控辩双方之间的博弈更有利于实现对电子证据客观性的审查。

在庭审前，法官需要对电子证据存储介质的原始性进行审查，检查机关是否有移送原始存储介质，电子证据的来源是否真实，对电子证据提取、收集的时间、地点、主体、过程等情况有无说明，电子证据是否有修改、增减的情况等方面，确保该电子证据是完整性和同一性。其次审查该电子证据是否是孤证，能否有其他相关的证据进行相互印证，或者是该电子证据与其他证据之间内含的信息是否相互矛盾，如果有矛盾，则应该在之后的庭审中对该份证据引起重视。

在庭审质证阶段，要重视被告人及其辩护律师对电子证据提出的意见，对于该意见，需要让公诉人及时得到回应。如果公诉人出示的电子证据是通过拍照、打印等方式收集的，而没有出示电子数据的原始存储介质，例如公诉人出示的微信聊天记录是通过对聊天页面进行拍照后打印出来的打印件，而没有出示其原始的存储介质，如果辩护人提出对该证据的真实性有异议，此时应该要求公诉机关在庭中或庭后出示原始的存储介质进行核对，才能对该电子证据的真实性进行确认。

此外，2017年《刑事诉讼法》修改后，首先将“具有专门知识的人”引入刑事诉讼活动中，对强化鉴定意见的质证，加强审查证据的客观性提供了法律依据。被告人或者辩护人如果对电子数据的真实性有异议的，有正当理由的，法院应当同意被告人或者辩护人的申请通知专家辅助人出庭对专业性问题进行说明，同时应通知相关的技术人员或鉴定人员出庭作证，就技术问题作出阐述和说明。对于电子证据这一具有高科技性的证据种类，通过专家辅助人和侦查技术人员或鉴定人之间对电子证据的实质性质证，能够证实电子证据客观性的相关问题。

通过庭审控辩双方对电子证据进行举证、质证和辩论，可以最大程度地保证该电子证据内容的客观真实性，此外还有专门辅助人对有异议的电子证据进行专业化的说明，更能减少法官对电子证据客观性审查中发生的错误认识，庭审实质化将对检验电子证据的客观性具有重要的意义。

五、总结

庭审实质化是司法改革的必然要求，如何通过庭审实质化加大对电子证据客观性的审查是我们今后更应该关注的问题。

注释：

①（2017）湘12刑终259号刑事裁定书.

②樊崇义，李思远.论电子证据时代的到来［J］.苏州大学学报，2016（2）：101.