陈蓉蓉
上海市静安区人民法院，上海 200042
一、消极信托模式
（一）案件梗要与裁判主旨
2008年，赵某为了规避生意中可能产生的风险，与林某签订合同，约定将其名下一套房屋赠与林某，但是赵某仍旧居住并且使用、管理系争房屋。后林某违反合同约定，将系争房屋进行抵押，赵某则起诉林某要求解除合同，返还房屋。这是一个台湾地区的案例，赵某认为，他与林某之间订立的是信托合同，信托关系终止，信托财产需返还于赵某。林某抗辩，认为合同中赵某以赠与房屋为原因将房屋权利变更为林某，其目的是逃避债务，而非以追求经济利益为目的，违反了信托规定，逃避债务也违反了法律强制性规定，故合同不应该认为是信托合同，而应是赠与合同。原审法院认为，房屋的使用和管理者都为赵某，而非林某，该行为可认为是消极信托，并且表面上借用林某的名义登记房屋，实则为躲避债务的行为是迂回地规避法律所禁止的规范，此行为系脱法行为，不能确认其有效。后台湾最高院认为，法律并无禁止房屋的借名登记，赵某只是预期生意中有可能会出现风险，但实际并未出现预期风险，也未侵害到某个具体的债权人，与隐匿财产侵害了特定的债权人之间有着本质的区别，所以该消极信托行为并非脱法行为应属有效，林某应该返还不动产。
（二）借名登记与消极信托的关系
1．借名登记的内涵
借名登记指借名人与出名人基于信任而约定，借名人借用出名人的名义，委托出名人将自己现有或者将来的不动产登记在出名人的名义下，但是实际管理、使用、收益和处分一般都仍然由借名人为之。
2．消极信托法律关系
信托是指委托人基于对受托人的信任，将其财产委托给受托人，由受托人按委托人的意愿以自己的名义，为受益人的利益或者特定目的，进行管理或者处分的行为。在对信托财产的处置以及信托关系的解除方面，法律有着非常严格的规定。广义的信托法律关系中包含了消极信托，即受托人不负有对财产的管理义务，受托人只是对外享有一个名义①。以台湾地区学者陈聪富、谢哲胜为首，他们认为借名登记合同实为消极信托，如订立合同有正当的理由，那幺借名合同类推信托，合同有效。如订立合同时当事人无正当理由，该行为属于通谋虚伪表示，则因脱法而无效。就我国对信托法的定义来讲，信托一般意义上并未明确包括消极信托，但法律上也并未明文否定消极信托。
3．消极信托行为的有效性
判断消极信托行为是否有效，就要分析委托人要达到的某种现实效果，它必须符合立法者的价值判断。《信托法》第11条的规定就体现了立法者在对订立信托目的自由与限制之间进行了平衡：在不违反法律强制性规定和公序良俗的前提下进行信托行为的自由。所以，信托关系不因是消极信托而必然无效。在现实中，借名人出于不同的目的，有的是规避限购，有的旨在转移财产，不同目的直接影响着借名这一行为的有效性，无论借名这一行为推定信托关系还是委托代理关系或者是其他法律关系，如果实施的手段违反了法律强制性规定或者公序良俗，该借名登记合同就会被认为无效②。但需要注意的是，法律强制性规定都有明文规定，对于公序良俗这一原则性的规定如何界定我们绝不能任意解释，预防它最终演变为公法对私法的干预。
二、委托代理模式
（一）案件梗要与裁判主旨
2017年，王某以其母亲刘某名义与案外人签订《上海市房地产买卖合同》购买了系争房屋。系争房屋产权登记在刘某名下。房屋总价均由王某支付，全部手续及事项由王某办理，刘某未参与。该房由王某夫妇及其公婆居住使用，刘某居住于山东，偶尔来沪时暂住系争房屋内。购买系争房屋前，王某属本市限购商品住房居民，目前仍处限购状态。后刘某与王某关系恶化，王某要求系争房屋更名至自己名下，但刘某认为系争房屋系王某之前约定作为给刘某养老而赠与刘某。
一审法院审理认为，系争房屋虽以刘某名义购买，但购房全程由王某操办，所有房款、税费均由王某出资支付，房屋自购买后一直由王某占有、使用、管理。王某又是本市限购对象。此外，王某对于其借名买房的原因、动机、过程进行了详细而合理的说明，双方之间就系争房屋存在口头借名买房关系已达成高度盖然性，故法院予以确认，房屋权属应归王某所有。刘某上诉，二审法院维持原判。
（二）借名登记与委托代理之间的关系
委托代理指代理人依据被代理人的委托，为代理人实施民事法律行为，其效力直接归属被代理人。在借名登记行为中，借名人借用出名人的名义进行购房，“借用名义”可以看作是一个委托事项，所产生的结果都由借名人承担。上述案例中，王某在购买系争房屋时，委托刘某出借名义，从意思自治角度看，双方在达成约定时，王某是希望自己拥有系争房屋的所有权，刘某也愿意出借名义，默认房屋归属王某，系争房屋仍由借名人王某管理、使用、收益，待条件成熟时房屋所有权返还王某。这一行为与委托代理法律关系具有高度重合性：双方合意约定委托事项，委托人可以随时、自由地撤销委托，委托事项后果归属于委托人。
三、信托模式与委托代理模式的比较
信托和委托之间有着许多共同的地方，首先他们都是一方委托另一方办理事务，其次他们都是基于信任产生而产生的。所以在某些方面容易产生混淆，但是仔细对比信托和委托，他们之间是有区别的：
（一）合同的主体有区别：信托合同的主体有委托人、受托人、受益人三方，有时受益人和委托人为同一人，对于信托机构，受托人在法律上的要求就更为严格，需要是相关部门批准的专门法人。委托合同的主体要求相对比较宽松，范围可以比较广泛，主体有委托人和受托人。
（二）合同委托事务的范围有区别：信托合同委托的事务限于是财产管理类事务，而委托合同就没有特别的要求，范围不限。
（三）财产的管理模式不同：信托合同中主要指积极信托，信托财产的管理和处分由受托人控制，主要体现的是受信托人的管理专业性和主动性。在委托合同中，受托人必须遵从委托人的意愿进行事务管理，主要强调的是受托人的劳务给付，在处理事务上是被动的。
（四）办理受托事务的名义有区别：信托合同中，办理受托事务必须是以受托人的名义与第三人发生法律上的关系，委托人不介入。委托合同中，办理受托事务即可以是受托人又可以是委托人办理受托事务③。
（五）合同成立的时间有区别：信托合同是实践合同，当事人达成信托的合意后，委托人必须要向受托人交付信托财产，信托合同才能成立。委托合同是诺成合同，只要双方达成合意，合同即成立。
（六）合同解除方面的要求有区别：就信托合同而言，信托合同的受托人不能随意解除信托合同，就委托人而言，如果委托人与受益人为同一人，委托人可以解除信托，但是如果委托人和受益人非同一人，委托人不能随时解除信托关系。而委托合同有着任意的解除权，他们可以随时解除委托关系。
通过对比发现，信托主要关注财产的独立性和稳定性，这样才能有利于信托财产的增值，所以在信托关系何时结束，受托人何时返还信托财产上法律作了非常严格的规定。但是对于房屋借名登记的借名人来说，借名人主要的目的并不是为了房屋的增值，而是为了“借名”。如遇突发情况时，委托人往往希望尽快终止借名登记合同，减少自己利益的损失，这种变更的自由对于借名人来说是至关重要的，所以信托关系的稳定在此优势并不明显，相反，委托代理合同的灵活性非常适合借名登记行为。另外信托制度源于英美法系，英美法系对于所有权的概念比较宽泛，信托财产在英美法系可以分为形式上的所有权和实质上的所有权，受托人可以享有形式上的所有权，委托人享有实质上的所有权，但是在大陆法系国家，严格遵循一物一权，所有权不能被分割，所以信托制度在大陆法系一直不能很好地解决所有权的问题。在我国，对信托财产的所有权问题也一直采取着回避的态度，信托财产在转移之后的物权归属问题一直没有明确，这种模式的缺陷无法保障借名登记行为中的借名人的权利。而委托代理模式的法律理论在我国相对成熟，既可以囊括信托合同的内容，又可以对房屋的归属、管理、合同的解除、合同期限等各方面进行约定，房屋权利人可以根据自己的需求制定房屋借名登记合同，所以在实践中，借名登记这一行为类推委托代理模式更具有操作性。
注释：
①余为明．信托受让人研究［M］．法律出版社，2007．27．
②王泽鉴．民法总则［M］．北京大学出版社，2009：285．
③韩世远．合同法学［M］．法律出版社，2011：564．
