黄晓芸

广东广信君达律师事务所，广东 广州 510000

一、财产保全损害赔偿之诉的案由归属

要对财产保全损害赔偿之诉案件的责任认定进行分析，首先应当确定其案由归属。《最高人民法院关于印发修改后的〈民事案件案由规定〉的通知》（法〔2011〕42号）规定：因申请诉中财产保全损害责任纠纷、申请诉前财产保全损害责任纠纷、因诉前证据保全损害责任纠纷，都属于第九部分侵权责任纠纷下的子案由。则，在案由归属上，财产保全损害赔偿之诉属于侵权责任纠纷是明确的。

二、财产保全损害赔偿责任的认定适用过错责任原则

上述已明确，财产保全损害赔偿责任属于侵权责任纠纷，则应属于《中华人民共和国侵权责任法》（以下简称“《侵权责任法》”）的调整范围。《侵权责任法》第六条规定：行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。根据法律规定推定行为人有过错，行为人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。第七条规定：行为人损害他人民事权益，不论行为人有无过错，法律规定应当承担侵权责任的，依照其规定。《中华人民共和国民事诉讼法》（以下简称《民事诉讼法》）第一百零五条规定：申请有错误的，申请人应当赔偿被申请人因保全所遭受的损失。

根据《侵权责任法》的上述规定，除了法律明确规定适用无过错责任以及推定过错责任的特殊情形之外，其他侵权责任的认定都应当适用过错责任的原则。因此，在认定财产保全损害赔偿责任是否成立时，应当审查申请人是否存在过错，存在过错是构成财产保全损害赔偿责任的要件。

三、财产保全金额与判决支持金额之间存在的差距是否当然属于过错

司法实践中，财产保全损害赔偿之诉比较常见的是申请人的诉讼请求法院没有支持或者没有全部支持，导致保全的金额与生效判决支持的金额两者之间产生了差距，被申请人以此认定申请人存在过错而提起损害赔偿之诉。

对于申请人的诉讼请求未得到或未全部得到法院支持，是否就因此当然构成侵权责任意义上的过错，笔者从搜索到的一些案例的判决情况来看，不同法院对此仍然有不同的裁判思路。

部分法院认为只有诉讼请求合法、合理，财产保全才可能是正当合法的，否则，财产保全就缺乏正当的前提。而诉讼请求是否合法和合理，是由法院最终生效的判决来认定和评判的。申请人的诉讼请求最终没有得到法院的支持，意味着诉讼请求存在合法性或者合理性上的缺失，则保全行为在客观上就是错误的，既然已经错误，就应当赔偿由此给被申请人造成的损失。

部分法院则认为，当事人主张和法院认定的事实出现不一致的情形很常见，如果苛责要求当事人的主张完全得到支持方视为无过错，必然会给善意当事人依法诉讼、依法保全的正当维权造成妨碍，法律上的诉讼保全制度功能的发挥也将受到影响。财产保全申请错误中对“错误”的理解和认定，不能仅以申请人的诉讼请求未得到支持为充分条件，而应根据具体个案综合评估主观过错。这也是最高人民法院公报案例（宜兴市建工建筑安装有限责任公司与张欣、张学山申请诉中财产保全损害赔偿责任纠纷案）中的裁判观点。

笔者认为，不能仅仅因为申请人申请保全的金额与判决支持的金额之间存在差距就认定申请人存在过错。如果仅因此就认定过错成立，无异于要求申请人起诉时就对判决结果做出完全准确的预见、只能百分之百胜诉，否则就有承担过错责任的风险，这本身就是对诉讼制度的曲解。因此，不能仅因诉讼请求未得到支持或未得到全部支持就认定过错成立。

四、财产保全损害赔偿中的过错应如何认定

（一）诉中财产保全过错的认定

上述已提出，财产保全损害赔偿不能仅仅因申请人的诉讼请求未得到支持就当然认定为存在过错，而应当审查评判申请人主观存在过错为要件。那幺，应如何审查认定财产申请人的过错？如何在正当行使保全权利和利用诉讼恶意保全之间进行区分，对于裁判者来说也有不同的具体衡量标准和自由裁量权。一般来说，审查申请人的诉讼请求应当从正常普通人的认知角度来看，从是否具有基本的事实和证据基础、是否明显超出合理的范围、被申请人与申请人诉讼请求之间是否具有普通人所认识的基本关联性、财产保全的金额和范围是否超过合理性等方面进行综合评判。

（二）诉前财产保全过错的认定

《民事诉讼法》第一百零一条规定：利害关系人因情况紧急，不立即申请保全将会使其合法权益受到难以弥补的损害的，可以在提起诉讼或者申请仲裁前向被保全财产所在地、被申请人住所地或者对案件有管辖权的人民法院申请采取保全措施。申请人在人民法院采取保全措施后三十日内不依法提起诉讼或者申请仲裁的，人民法院应当解除保全。

在司法实践中，对于申请采取诉前财产保全的一方，在财产保全申请后无正当理由未在法律规定的期限内提起诉讼的情形也时常发生。该种情形下，法院一般认为申请人在法律已明确规定的期限内没有起诉，则该行为客观证明其诉前财产保全的紧迫性显然不存在，因此其过错是比较明显的，法院一般认定申请人超过期限不提起诉讼的过错责任成立（如安徽省安庆市中级人民法院〔2018〕皖08民终3号民事判决书的裁判观点）。

笔者认为，对于诉前财产保全，申请人如果没有正当合理的理由又未在规定期限内起诉的，客观过错比较明显，此情形下认定构成过错也是公平合理的。

（三）采取诉讼保全后又撤诉的情形下，对于保全过错的认定

民事诉讼司法实践中，原告起诉并申请财产保全后又撤诉的情形也时有发生，根据《民事诉讼法》第一百四十五条的规定，申请撤诉宣判前，原告申请撤诉的，是否准许，由人民法院裁定。一般来说，撤诉是原告的权利选择，司法实践中原告申请撤诉的，法院一般予以准许。在这种情形下，对于财产保全的问题，被申请人通常会认为申请人的诉讼属于恶意诉讼，完全是为了查封财产而提起，此情形下是否构成保全过错也是争议比较大的。

一种观点认为，法律规定申请撤诉是原告的权利，如果人民法院在原告申请撤诉后予以准许的，则不应对原告的撤诉行为给予法律的负面评价，当然也就不因财产保全后申请撤诉构成财产保全的过错。

另一种观点认为，虽然法律赋予了原告在诉讼中选择是否撤诉的权利，但原告起诉并申请财产保全后，确实对被申请人的财产采取了法律限制措施，完全可能因原告的行为给被告造成了不便和损失，如此，原告撤诉后如不需要承担任何责任，在法益保护上也是不平衡的。因此，如果原告不能证明其撤诉的合理理由和正当性，则应将其起诉并申请财产保全后撤诉的行为认定为过错。这样有利于引导诉讼前谨慎考虑的价值导向，也有利于诉讼保全功能的正常发挥和遏制恶意诉讼、恶意保全的平衡。

笔者认为，对于原告起诉并申请保全后撤诉的行为是否构成过错，应当结合具体案件情况进行审查，主要从以下方面进行综合考量。一看法律关系的真实性。审查原告的起诉是否具有基本的事实基础，是否具有基本的关联性，是否有一定的证据，是否存在伪造事实、伪造证据的情况。二看原告起诉后撤诉的次数。司法实践中，有的当事人完全是为了保全而起诉，起诉就是为了达到恶意保全的目的，有的当事人多次起诉、多次保全后又撤诉，给被申请人带来了讼累和损失，如此情形，其主观恶意就是比较明显的。三看原告起诉后撤诉的理由。有的案件中，原告撤诉是基于自身对纠纷的解决能力或者经营安排，以及市场情况、政策的变动等因素影响。如果撤诉具有正当、合理的理由，则也不能因此认定其构成过错。

五、财产保全过错的举证责任分配

关于诉讼举证责任的分配，财产保全损害赔偿属于侵权责任，并不属于法律规定的举证责任倒置情形，因此应当适用“谁主张，谁举证”的一般民事诉讼举证证据规则，被申请人提起财产保全损害赔偿之诉，应当对申请人的过错、损失的存在、因果关系方面进行举证。