赵津萱

首都师范大学，北京 100083

一、紧急避险概述

（一）紧急避险的概念及成立条件

根据我国刑法①的规定，紧急避险是指为了避免对自己或他人生命、身体、财产造成损害，不得已侵害与引发这一危险无关的第三者的利益行为。一般来讲，成立紧急避险要具备几个条件。首先，必须存在现实的危险。其次，危险必须正在发生。再次，行为人要认识到自己是在为了挽救合法权益而进行避险的。此外，紧急避险必须是行为人不得已而为的。最后，避险的手段一定要在必要的限度之内。

（二）对紧急避险人的主观要求

学界对于紧急避险人的主观要求，主要有两种不同的看法。第一种观点认为，紧急避险人需有避险意思。支持该观点学者所持观点为行为无价值论，他们认为，人应当出于善意的目的进行紧急避险才能够成立，更注重行为人行为时的主观意图。第二种观念则认为，避险人不需要具有避险意思，只需要在客观上达到避险的现实效果即可。支持该观点的学者所持观点为结果无价值论，他们认为，好的结果是判断行为人行为的关键，不论行为人行为时的主观意图如何，只要结果为正义的，则不计较行为人的主观。因此，对于紧急避险人主观要求上的争议，总的来说，也可以看作行为无价值论和结果无价值论这两大理论的支持学者之间的理论之争。

二、自招危险下是否构成紧急避险的理论学说

（一）理论之争

1.肯定说

目前，大多数持肯定说的学者观点是：除非行为人的行为本身，就是为了故意引起危险，以紧急避险作为借口从而实施侵害的，才不能认为构成紧急避险，反之则可以认定为紧急避险。因此，肯定说是以结果无价值为理论支持的，应当贯彻宽容的立法宗旨，不能因为风险是由行为人招致的，就否定避险行为本身的正当性。

2.否定说

支持该学说的学者认为，行为人如果对危险的发生负有责任，不论是过失还是故意，行为人之后的行为就不能被认定为紧急避险。学者认为紧急避险认定的危险应当仅限于偶然事件造成的危险。

3.形式的二分说

支持形式的二分说的学者所持的仍旧是行为无价值的理论，认为行为人没有故意使自己陷入危险的情况下，就应当认定行为人的行为具有正当性，因为过失陷入危险是行为人也不愿意发生的事情，所以可以区分是否构成紧急避险②。

4.实质的二分说——相当性说

实质的二分说又称为相当性说，它认为应当确定一个实质的观点进行个别界定，而不应该仅仅从故意或过失等形式上进行表面化判断。在这种情况下，就需要通过对各方面因素进行综合的评价，不可一概而论。

（二）争论焦点

关于自招危险下能否构成紧急避险的问题，几个理论主要是围绕以下三个争议焦点展开的。

首先，是理论上持行为无价值和结果无价值的学者之间的理论之争。持行为无价值论的学者认为自招危险的行为人其行为的主观目的是不纯粹的，甚至有可能是怀有恶意的，因此应持否定的态度来看待其行为，而持结果无价值论的学者则认为无论危险是否由行为人自己招致，只要结果是避免了损害较大的利益，就认定其行为造成了好的结果，应对其避险行为予以肯定。

其次，无论是肯定说还是否定说，均对判断是否构成紧急避险过于武断，不能因地制宜，因此学者就此提出二分说。但是在二分说的理论下，学者的观点又出现了分歧，是仅仅依靠行为人自陷风险时主观上是故意还是过失，就能够区分判断是否构成紧急避险，还是需要通过相当性进行个别化的分析？这又是理论界研究行为人自陷风险情况下是否构成紧急避险的重要难题。

最后，对于紧急避险的适用的价值取向是应当从宽还是应当极其谨慎，这个看似没有被学界分析讨论的问题，在笔者看来，四种学说讨论的核心其实是应当放宽还是缩紧紧急避险的适用范围，对紧急避险行为的认定应当是以宽容态度还是应当谨慎对待。否定说和形式的二分说的理论内涵是要缩紧或者适当缩紧紧急避险的适用范围，而肯定说和实质的二分说则要扩大或者适当扩大解释紧急避险。

三、自招危险的类型

（一）过失招致的危险

首先，我们应当明确的是当行为人招致危险是由于自己的过失行为时，对此危险的产生，行为人虽然存在过错，但其法益仍是应受保护的合法法益，应当对此予以保护。其次，应以宽容的态度去理解行为人的避险行为，而不是对行为人过分苛责。

（二）无犯罪目的的故意自招危险

1.由于不违法行为而招致的危险

在实践中，存在行为人自招风险不来自非法行为的情况，有的只是单纯来自社会生活上的“不守规矩”或者是行为人自己的冒失行为。这种情况意味着行为人的行为在法律上没有受到否定评价，因此，没有理由排除自招危险在这种情况下成立紧急避险。

2.由于违法行为而招致的危险

如果行为人实施的行为是违法行为，笔者认为，应结合行为人在行为时的主观恶意、其对危险的认识程度以及其自招行为与法益侵害结果之间的因果关系等主客观具体情况来分析认定。

（三）有犯罪目的的自招危险

有犯罪目的的自招危险，是指行为人引起某种危险的意图本身就是实现某种犯罪目的，仅是假借了紧急避险的名义实施了犯罪行为。但是，如果该危险的发生已经出乎行为人预料时，此时行为人为了避免更大的损失而采取避险的手段应认定为紧急避险。

四、自招危险情况下的紧急避险的判断

（一）立场选择：应当以实质的二分法分析紧急避险问题

我国采取一种开放式的立法模式。根据我国刑法的规定，立法者应明确限定紧急避险中的正在发生危险由何引起。同时，在已经现实存在危险的情况下，立法者应当关注的是如何限制危险所带来的利益威胁，将其控制在最小的范围内，又如何将社会整体利益所遭受的损失降到最低，而不应当仅仅追随公众对行为人进行道德上的谴责。

但是，对于这种行为的宽容，在法律规定上一定是要有限度的，不能将行为人自招危险之后实施的所有“避险行为”认定为紧急避险。因此，刑法学者的使命就是通过理论分析构建适当的判断标准，以保证顺利实现立法目的。

（二）判断方式：价值衡量和社会相当性

1.价值衡量

笔者认为，对于行为人自招危险下是否构成紧急避险问题的判断，应当以社会一般观念为基础进行客观的判断。首先，针对具体的个案，应当依照法律的基本精神，对涉及的客观事实进行整体性的价值判断。行为人个人或者被侵害人个人的偏好及倾向等不应当左右法益衡量的判断，而是应当以社会一般标准进行判断，才能实现实质公正。

2.社会相当性判断

法益衡量和社会相当性是紧急避险客观正当化的基础原理，其中行为是损害了法益还是保护了法益，需要进行客观的法益衡量才能判断。我们要清楚，认定紧急避险不仅要在客观上进行利益比较，更要进行抽象的价值判断，这就需要借助利益衡量作为依托，才可以对相互冲突的两种法益进行客观的社会价值评判。但同时，仅仅依靠单纯的利益衡量在涉及个案的判断仍显不足。这就要求我们在判断时用社会相当性衡量结果，作出的结论要被社会一般人接受。

因此，秉持着宽容为主的态度，通过利益衡量和社会相当性对个案进行判断，具体分析行为人自招危险的类型，以及行为人的行为造成的危害后果与保护的法益进行具体区分衡量，才能做到既维护了法的价值与追求，又保护了社会大众的法律情感。

注释：

①《中华人民共和国刑法》（以下简称《刑法》）第21条：为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在发生的危险，不得已采取的紧急避险行为，造成损害的，不负刑事责任.

②黄村力，着.刑法总则比较研究（欧陆法比较）［M］.三民书局，1995：101-102.

持该学说的学者认为：“对自己故意作为或不作为，所造成之为难，其本身均不得主张紧急避难，盖事先已有预见其为难之来临，与紧急避难出于突然之危难的本质不合也.对自己过失作为或不作为，所造成之危难，其本身亦可主张紧急避难，盖其事先并无存心亦无预见其危难将产生，合乎紧急避难之突然危难的本质”.