詹 丽

四川建筑职业技术学院，四川 德阳 618000

在查处串通投标案中，笔者接触到一个案件，A公司在参与某项目投标时，由公司员工甲负责报名、下载招标文件以及在公司办公场所使用公司电脑编制并上传该项目投标文件参与投标。B公司由乙在公司办公场所使用公司电脑共同编制投标，但因网络故障最后委托A公司员工丙帮忙上传该投标文件参与投标。A公司员工丙，未参与所在公司该项目投标工作，也不清楚所在公司是否参与该项目投标，在未告知所在公司的情况下，接受了B公司乙委托，在A公司使用公司电脑上传了B公司同一项目投标文件。因两家公司在同一项目中的投标文件均从A公司办公场所上传，故而出现两家公司在同一项目中的投标文件IP地址一致情况。（如图1）而该项目招标文件规定：投标人的评审价低于招标控制价相应价格的90%且低于所有投标人评审价算术平均值的95%（所有投标人指文件全部内容经过详细评审而未被否决的投标人）。当投标人的评审价低于招标控制价相应价格的85%时，投标人应在投标报价中对其低报价进行说明并阐明理由和依据，并在投标文件中附相关证明材料，否则为低于成本价。

现目前，对于AB两家公司是否属于串通投标行为产生了不同的认识。第一种观点认为，IP协议提供的统一的地址格式，为互联网上的每一个网络和每一台主机分配一个逻辑地址即为IP地址，以此来区分物理地址的差异。但实际上是多种情况可能导致IP地址相同，《招标投标法》和《招标投标法实施条例》中并未将IP地址相同其纳入法定串标情形之一，如果在地方性法规、规章中也没有相关规定，在实际发生此类情形后若没有其他证据证明相对人属于串通投标行为，则缺乏法律依据和事实依据。而本案中丙接受了B公司乙委托，在A公司使用公司电脑上传了B公司同一项目投标文件。投标事宜包括领取或者购买资格预审文件、编制资格预审申请文件、招标文件、踏勘现场、投标文件、出席投标预备会、提交资格预审文件和投标文件、出席开标会等诸多内容。两个公司在以上活动中并无实质性的交叉和接触，不应当认定为“不同投标人委托同一单位或者个人办理投标事宜”，故不属于串通投标行为。

第二种观点认为，因为该项目为电子招投标，只要投标文件从后台文件中反映是同一个IP地址上传便属于“不同投标人委托同一单位或者个人办理投标事宜”，视为串通投标，无需任何证据及解释。《招标投标法实施条例释义》中也明确：采用电子投标的，从同一投标单位或者同一个自然人的IP地址下载招标文件或者上传投标文件也属于本项规定的情形。［1］

关于上述案例是否属于串通投标行为，需要明确“视为”的法律属性、是否考虑主观意愿、是否考虑客观事实等诸多问题。

一、“视为”条款的法律属性

“视为”是属于一种法律拟制，是将原本不符合某种规定的行为也按照该规定处理。法律拟制作为一种立法技术，是为了实现某一正义的目的，而并不是一种错误的涵射［2］。“视为”在本质上是一种类推，是对不同事物的一个以某种关系为标准的相同性中相同处理。因此，法律拟制是为实现法的价值，通过一种决断性的虚构事实，运用类比推理，将相同的事物不同对待以实现不同效果的法律手段或将不同的事物同等对待，以实现相同的法律效果［3］。《招标投标法实施条例》第四十条就采用了“视为”这一方式，是典型的法制拟制。因串通投标行为隐蔽性相当强，导致查处难，认定难，为了有效打击串通投标行为，除双方具有合意的实质串标行为外，《招标投标法实施条例》第四十条新增了“视为”串通投标的行为。有观点认为只要符合视为串标的客观表象就认定为串通投标行为，所以无需当事人的澄清及举证。但若仅因该事务的客观表象与立法一致，却忽略了事务发生的主观意愿及事务发生的客观真实性，大大增加了当时的不可控因素，加大行为人的注意义务，妨碍了正常的招标投标程序。

二、尊重IP地址相同的客观原因

在案件的处理过程中，行政执法机关向网络运营商了解到：根据IP协议是连接互联网的特定区域，如同一写字楼、同一厂区、同一单位可能都会有唯一的IP地址。有些城市之间IP不一定稳定，会导致IP地址信息可能会出现一定的错误。仅凭IP地址相同直接认定AB公司为“不同投标人委托同一单位或者个人办理投标事宜”从而构成串通投标有悖于客观实际。

而上述原因导致IP地址相同，作为投标人来说无论是主观还是客观上都是不可控的。目前，建筑项目上僧多粥少，一个地级市，几百万的项目投标人多达上百家，很多投标人租用的办公室在一栋大楼，若因IP地址相同这一因素直接认定为串通投标行为欠妥。

三、串通投标的当事人应当具备一定的意思联络

“相互”和“串通”意思是投标人之间的意思联络是串通投标的前提条件，从而在投标过程中投标人之间通过某种意思联络达成了共同意图最终达到排挤该投标人竞争对手的目的，影响了招标投标的公平竞争，并且有了主观违法意图后串通投标人还按共同的意图实施了以违法手段排挤其他竞争对手参与投标活动公平竞争的违法行为。

AB公司没有对投标文件内容的意思联络，员工出于个人帮忙，在不知情的情况下帮助本案另一当事人B公司上传该项目投标文件谈不上双方具备相应的意思联络。

四、投标人作为委托人来讲应当承担的行政责任与民事责任不能相互混淆

作为投标的公司而言，在委托第三人帮助进行投标时只要委托的是同一人或同一单位就应当对委托的结果承担相应的行政责任，因受托人过错造成委托人的经济损失完全可以通过民事追偿来完成。但行政处罚不同，因为员工或第三人的过错行为导致的委托人受到行政处罚，委托人的损失（如禁止投标）不可能向其员工或第三人进行追偿来弥补。作为投标单位尽到注意的义务，则不应当就串通投标的结果负责。法律、法规均未规定上传投标文件的法定途径，实务中也常见各公司专业技术人员相互帮忙的情况。投标本身而言就是相对保密的工作，所在公司进行投标活动一般只有经办人知晓，其余公司人员并不知晓自己公司参与同一项目投标，在自身未参与自己公司投标事宜的情况下帮助其他单位进行投标。无论从形式上还是实质上均不符合“视为”的规定，所以AB公司的上述行为不宜认定为串通投标。

五、投标单位员工的受托行为不应当一律理解为职务行为，故而由投标单位承担责任

投标公司员工出于帮助朋友的目的，接受其他人的委托，帮其上传投标文件若认定为职务行为，那幺单位对该行为承担责任则理所当然。一般情况下，对于员工的职务行为应从以下几方面考虑：是否具备公司的授权委托；是否和公司建立劳动关系；是否是以法人的名义实施；是否与其职务存在联系；公司是否因此而受益等。投标公司员工帮助其他公司上传投标文件的行为并未经过本公司及其法定代表人的同意，该行为并非一种履职行为，与其职务不存在内在关联性，其行为也没有为公司谋取任何利益，纯属利用职务之便对他人进行帮助。因此，员工接受所在公司指派负责该项目投标是职务行为，即公司的行为。而员工帮助其他公司上传投标文件的行为则宜认定为其个人行为。

职务行为与委托行为分属于两种不同的法律关系，而其后果也不同。委托关系其法律后果由委托人承担，而员工超出职务范围内的事其结果由其个人承担，投标公司没有对员工就“串标”这一事项作出任何授权，也未得到其“串标”带来的任何利益或潜在收益，就其个人行为造成的后果也应当由其个人承担。而B公司也只授权本公司员工乙完成投标事宜，至于员工乙又委托丙上传投标文件也超出了其职权范围，如果非要认为丙、乙的职务行为也属于委托的范畴，那幺乙将投标事宜转委托给丙也不符合法律规定。

六、投标人主观上应当具有过错或重大过失，而对投标人的注意义务不应当无限放大

“视为”这一立法技术在适用时既要符合客观实际，也要严格按照法律规定。在新修的《行政处罚法》颁布之后，第三十三条第二款规定当事人有证据足以证明没有主观过错的，不予行政处罚。那幺在采用“视为”这一条款上也要考虑到当事人的主观认识是否具有过错，或者考虑当事人是否已尽到足够的注意义务。《招标投标法实施条例》第四十条表述为“视为”，因为法规考虑了招投标行为的隐蔽性以及主观因素认定的困难，通过立法技术减轻行政机关的调查义务，“不同投标人委托同一单位或者个人办理投标事宜”，即推定存在串通的事实。但是，推定作为证据方法之一，一般适用于仅存在客观事实但无法查清主观故意的情况下；同时，主张被推定之事实不存在者，得举反证推翻被推定之事实。这也与新修的《行政处罚法》当事人有证据足以证明没有主观过错的，不予行政处罚的规定不谋而合。《招标投标法实施条例释义》中认为：投标人委托他人办理投标事宜的，应当要求受托人出具书面承诺，声明受托人不存在受托承担同一项目的招标或者投标，以避免构成违法。［1］上述观点也仅要求投标单位尽到应有的注意义务即可。

因此，在处理类似案件时，处理机关在取得了客观表象的证据后，即完成了基本取证的义务。之后，应当由涉嫌串通投标当事人主动提供无主观故意或重大过失的证据。当然，上述案件在处理时还存在一个特殊情况，该案一旦基于招标文件的约定，业主制定的合理造价予以公布，大部分投标单位在进行报价时都会考虑按照14.5%下浮，实际该项目在开标时也是100余家单位投标，除几家被否决外100余家报价并列第一，最终采取抽取中标的模式。这种方法，一定程度上在减少串标围标、防止投标人的低价恶性竞争、减少人为干预、提高招标采购效率等方面具有积极的意义。而在此类投标活动中影响中标结果的更多是概率，故少数投标人的上述行为难以影响中标结果，从而证明主观上并无串通投标的故意。

七、目前的法律规定及执法单位所有职权对于查处串标行为仍然非常艰难

新《行政处罚法》颁布之后，基于其对主观过错的要求，对于“不同投标人委托同一单位或者个人办理投标事宜”这一行为表象背后的主观态度上的取证更加艰难。《行政处罚法》强调了对行政相对人的权利保护，最终采用“主观过错归责说”，主要立足于“责任主义”。如果违法行为人只有客观行为上的违法行为，而主观上并无过错，就不应当设定相应的行政处罚。立法上彰显尊重人权执法为民，同时也包含公权力对私权利的尊重以及法律对行政权规制的表现。［4］但是却忽略了行政处罚执法可操作性的，可能会导致《行政处罚法》在具体的执行中，行政执法权的效用发挥和相对人权益保护部分失衡。在执法实践中，我们需要探究违法行为是否存在主观过错的判断，是具有一定困难的，可能给行政机关整个执法也会带来一定的影响。作为行政执法机关的侦查手段有限，关于串通投标的实质性证据如银行流水、聊天记录均无法获得。事实上在处理上述案件时，让当事人提供证明其已尽到合理的注意义务时，当事人（公司）均提供了其让员工签订的承诺书等证明公司已充分告知了员工。最后导致串通投标的原因为员工自身过错，因《招标投标法》及《招标投标法实施条例》均未对个人对串通投标行为规定责任承担，最终案件均为不予处罚。由此，为进一步查处串通投标行为，有效遏制串通投标行为，“视为”串通投标这一规定在地方立法的规定中应当具体明确且便于操作，同时，还应当给予行政执法机关更多的执法权限，便于执法。