江彦鸿
杨浦区人民法院，上海 200090
一、本罪现状
传统的传销模式主要分南派和北派。南派传销讲究精神控制，尽量避免使用暴力，还用返还部分“入门费”等方式给予上当者一些甜头，其中最具代表性的是“纯资本运作”，也就是打着所谓的“阳光工程”的幌子实施传销行为；北派传销属于低端传销，特点是带有暴力色彩，受害者往往会失去与外界的联系，同时会被监禁、洗脑，甚至会受到殴打、虐待等，具有代表的有“D案件”“T案件”等。［1］但现在，本罪的犯罪环境发生变化，传统传销近几年呈下降趋势，而依托互联网平台、打着互联网金融旗号，采取电子商务、虚拟货币、消费返利、消费养老、原始股、金融互助等方式的新型传销开始出现，网络成为传销的新平台，已逐步取代传统的异地传销模式。［2］
随着互联网金融传销模式兴起，传销组织的犯罪行为增添了多重“屏障”，不仅让犯罪的本体隐藏在互联网背后，给传销案件的调查取证、审查起诉、定罪量刑造成一定困难，也为传销活动的宣传、参与、资金来往提供便利，对涉及互联网金融传销模式案件，必须慎重处理，充分发挥法律明示、矫正、预防的作用，追求司法实践社会效果最大化。
二、立法变迁
1993年起，随着非法传销引发的问题曝光，政府部门开始关注传销的发展动态。1995年9月国务院办公厅发布的《关于停止发展多层次传销企业的通知》（已失效）中对于传销行为区分为非法与合法传销。1998年4月国务院发布《关于禁止传销经营活动的通知》对传销经营活动全面坚决予以禁止。2001年4月，最高人民法院发布《关于情节严重的传销或者变相传销行为如何定性问题的批复》，指出对于《关于禁止传销经营活动的通知》发布后，仍从事传销或者变相传销活动，扰乱市场秩序，情节严重的以非法经营罪定罪处罚。2005年8月国务院颁布《禁止传销条例》，对传销概念、传销行为等进行明确。2009年2月《刑法修正案（七）》第四条增设本罪罪名。2013年11月最高法、最高检、公安部发布《关于办理组织领导传销活动刑事案件适用法律若干问题的意见》（以下简称《2013年司法解释》），进一步规定了传销行为的手段、模式等规则，对骗取财物及团队计酬式传销活动都做出意见。
从上述文件内容变迁可以看出，随着对传销行为认识的深化，以及经济社会和法治建设的发展，我国对传销行为的规制经历的一些宽严的变化，当前，法律规定对传销仍持严打态度。而在违法所得处置方面，由于1998年以前传销行为不构成犯罪，便不存在发还的问题。而在1998年至2009年间定非法经营罪，侵犯的客体也是国家限制买卖物品和经营许可证的市场管理制度，是市场经济秩序，也不存在发还的问题。2009年以后，组织、领导传销活动罪入刑，犯罪构成中提到骗取财物，《2013年司法解释》中规定参与传销活动的人员是否认为被骗，不影响对其骗取财物的认定，为将违法所得发还被害人留下了空间，本文探讨的问题才逐渐发生。目前，对本罪尚无针对互联网金融传销模式的专门规定。
三、犯罪构成
根据我国《刑法》第二百二十四条第一款的规定，本罪属于第八节扰乱市场秩序罪的篇幅内，犯罪主体是传销活动的组织者、领导者，侵犯的客体是复杂客体，主要是经济管理秩序，也侵犯公民财产权利和社会管理秩序。
有观点认为，因为对“传销”的界定，在行政法规、刑事立法和司法解释中存在着差异。行政法规采取了宽泛的规定；刑事立法采取谦抑原则，持限缩的立场；司法解释又根据现实的需要，对刑事立法做了适当扩张解释，导致传销行为打击效果不到位，根本原因是法律适用不到位。［3］也有观点认为，传销案件违法所得的处理应比照非法吸收公众存款罪、集资诈骗罪进行发还。
笔者认为，本罪的法律规定虽并未明确设定被害人的身份，而是以参加者命名，但骗取财物的描述，为将违法所得发还被害人留下了空间，且本罪侵犯的客体也有公民财产权利，本罪应视情况认定“纯被害人”，即被传销组织欺骗，为购买传销组织的商品、服务等而加入传销组织，且完全未发展下线的人或因拒绝传销受到限制或者伤害的人。对这部分群体，应当将违法所得发还。
四、违法所得目前的处理方式
司法实践上，2018年7月3日最高检《关于印发最高人民检察院第十批指导性案例的通知》中第41号“叶某生等组织、领导传销案”，判决主文扣押和冻结的涉案财物予以没收，继续追缴两被告人的违法所得。笔者通过裁判文书公开网进行检索，截至2022年2月27日，全国法院公开生效刑事判决书案由为组织、领导传销活动罪的有12684份（注：包含一审、二审判决书），其中载有“发还被害人”的仅34份，比例非常的低，但也并非没有，可见虽然司法机关在违法所得处理上基本延续了之前的操作，但也考虑到了“纯被害人”的存在。
五、类案比较
（一）合同诈骗罪
合同诈骗罪规定在《刑法》第二百二十四条，组织、领导传销活动罪是第二百二十四条之一，两罪属于同一个条目。合同诈骗罪主要针对签订、履行合同过程中的诈骗犯罪，与一般诈骗相比遵循特别法优于一般法的原则，优先适用合同诈骗罪。作为诈骗罪的一种，合同诈骗罪是有被害人的犯罪。本罪不仅与合同诈骗罪属于同一条目，且犯罪行为对参加者有骗取财物的故意，本罪也存在被害人的可能，也就是说存在违法所得发还被害人的可能性。
（二）集资诈骗罪
集资诈骗罪作为诈骗罪的一种，同样是有被害人的犯罪。根据《2013年司法解释》，以非法占有为目的，组织、领导传销活动，同时构成组织、领导传销活动罪和集资诈骗罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。笔者认为，既然存在竞合的情况，更加证明了组织、领导传销活动罪违法所得发还被害人的可能性。
（三）非法吸收公众存款罪
非法吸收公众存款罪，本来是无被害人的犯罪，根据2021年5月国务院发布《防范和处置非法集资条例》描述，参与人称为非法集资参与人，但在非法吸收公众存款案件大量爆发的过程中，出于对社会稳定、追赃挽损的考虑，实践中违法所得都是发还的集资参与人的，该条例第二十五条也规定，非法集资人、非法集资协助人应当向集资参与人清退集资资金。而非法吸收公众存款罪集资参与人被骗的程度与本罪纯被害人相比是更低的，参与人都能获得集资款的清退，那幺当然应该将违法所得发还纯被害人。
互联网金融传销作为当前传销的重灾区，以资金运作为幌子的互联网金融传销利用资金理财、区块链技术、虚拟货币、返利套现等金融创新的噱头，形成条目繁杂、形式多样、运作复杂的传销机制，包括虚拟货币炒作型传销、网络游戏型传销、金融理财型传销，涉及范围广，投资门槛低、组织运营成本低，更新换代快、承诺畸高收益率，辨别难度大。［4］笔者认为，在这种形势下，参加者更容易上当受骗，被骗而不自知，对于纯被害人的认定虽然应审慎，但也绝不可一概否定，根据类案比较的结果，将违法所得发还纯被害人在法理上没有障碍，应当将违法所得发还。
六、司法实践中的困难
（一）涉案人数众多、纯被害人身份难以确定。从法律规定可以看出，本罪的基本特点就是参加者人数多、层级复杂。而互联网金融传销模式，不仅在认定犯罪上增加了新的困难，在认定被害人方面也困难重重。例如通过网络游戏设置虚拟币进行传销的，司法实践中从有利于被告人的角度出发，在定罪量刑时，一般通过后台调取数据库信息，就低认定经过实名校验部分的传销参加者数，这也是考虑到互联网金融传销模式中，可能存在一人多个账号、多人一账号等情况，但案件侦查、审查、审理的期限均有相关规定，司法机关往往只是抽取部分传销参加者制作笔录，证明犯罪事实即可，几乎不可能在规定的期限内确定所有参加者的信息的情况。
但如果要发还违法所得，需要做的就不止这些。不管是在哪个阶段退出的违法所得，最终都由法院在案件审判结果生效后进行处理。筛查、核查身份仅是发放违法所得的第一步，就已经增加了大量的工作。发还被害人时具体的身份核查、确定工作由谁来承担、审核、监督，也是一个很大的问题。在很多传销活动发展中，有些传销参加者为了达到发展下线的目标，使用他人的信息注册，支付入门费也不一定是本人支付，账号的归属都存疑，甚至可能是在处罚范围内的传销参加者自己为自己虚设的下线。还有很多案件传销参加者因为担心自己也涉案，一般都不会去公安机关报案，甚至在传销案件发生后否认自己参与的事实等，这些都会导致发还的比例难以确定。如果审判机关贸然将违法所得发还，就可能导致发放错误、执行不到位、执行难等问题，既增加了审判部门的工作量，又影响了执行质效，但如果长期等待查明情况不处理钱款，又会造成代管款长期未处理的情况。
（二）案多人少矛盾突出。当前法院案多人少矛盾仍然存在，本罪的最高刑为五年以上有期徒刑，一般由基层法院审理，而非法吸收公众存款案件，不管是之前的规定，还是《刑法修正案（十一）》中的规定，判决最高刑均为有期徒刑，一般也由基层法院审理。在非法集资类案件爆发的过程中，大量的案件压力也都在基层法院，集访情况频发，基层法院处理非法集资类案件的违法所得发还和财产处置、清退已经是困难重重，而本罪同样也是涉众型案件，本罪违法所得发还被害人，会加剧基层法院案多人少的压力。
（三）司法效果。关于纯被害人，在传统传销活动中，往往有强迫传销、非法拘禁等行为，传销参加者并非自愿参与传销活动、组成传销层级，认定为被害人，进行违法所得发还，对司法的效果是正面的。在互联网金融传销模式中，如何辨别底层传销人员的主观恶性及行为影响，是很困难的。底层传销人员如果积极参与，但因为能力不足、时间问题等，未能发展下线成功，最终被认定为被害人，得到钱款发还，那幺民众以后是否会认为，只要不发展下线就能随意加入传销组织，造成司法的反向效果；同时，底层传销人员缴纳的入门费，增加了整个传销组织的资金储备，使传销组织能够更长久的运行，虽因没有发展下线不构成犯罪，对传销组织的存在亦是一种较大的帮助，保护此种底层传销人员的利益，是否会导致传销组织的成立、发展更加便利，都是需要思考的问题，因此，在认定为纯被害人时，还需要根据实际情况进行考虑。
七、解决困难可行性探索
（一）审慎、严格限定纯被害人的认定，明确举证责任。笔者认为，考虑到目前基层法院情况，认定纯被害人实质上人为地制造了大量的工作，也容易造成群体性事件发生，对组织、领导传销活动罪的纯被害人不宜轻易认定。也应明确举证责任机关并非在审判机关。侦查机关、检察机关未能查明参加者身份情况、参与情况等证据时，不认定纯被害人既符合法律规定的程序，也更有利于司法的有序进展，对于违法所得应依法没收。如果有新情况出现，且经过侦查机关、检察机关审核后向法院提出，法院可以再将钱款申请发还。明确责任也是分工合作的重要标准之一，公检法虽然分属不同阶段，都需要为了案件的妥善完整处理努力，这样才能有良好的司法效果。
（二）善用大数据，参照非法集资类案件。2021年，上海法院研发了“非法集资犯罪案件被害人信息核对平台”，采用人脸识别、银行卡自动校验等技术手段，通过手机等移动终端在线确认投资本金、已兑付金额和银行账号等信息，为相关被害人提供便捷高效的发款渠道。考虑到本罪也是涉众案件，也可以参考上述渠道，同时也应设定相应的时限，才能及时确定发放比例，避免误发、漏发等情况。
（三）多部门协调。处理互联网金融传销模式的情况下，多部门协调更是不可或缺。除了公检法的协作外，也需要政府部门、上级部门牵头、支持，还需与银行业甚至第三方支付平台进行沟通、联动，才能又好又快地妥善处理。笔者也认为，上级法院的牵头、支持，对于处理相关案件有着巨大的积极作用。
总的来说，对组织、领导传销活动罪中违法所得的发放还是应该保持审慎的态度，既要保持对该类案件的打击力度不放松，又要区分传销参加者在传销组织、传销活动中的地位、作用，准确认定被害人身份，最终实现违法所得合法有序的处理，才能实现良好的社会效果、司法效果，打击犯罪，维护司法的公平、公正。
