高可心
北京中银（深圳）律师事务所，广东 深圳 518038
在经济全球化时代，企业兼并作为一把双刃剑，会对各国市场经济发展和安全产生重要影响，特别是一些跨国公司的兼并，甚至会影响全球经济的发展。因此，为维护我国市场经济的安全稳定，我国《反垄断法》第四章对经营者集中做出了一系列规定，由此明确了经营者集中下的国家审查义务。随着我国反垄断立法水平的提高和实践的不断发展，国内对经营者集中进行审查的相关机制逐步确立和运用起来。
一、经营者集中的概念
所谓“经营者集中”，是指企业间通过兼并、股份购买、资产购置、运营协定等方式来获得其他企业的控制权或从其他企业取得重大经济利益，进而对竞争造成重大影响的行为。该术语在美国《反托拉斯法》中被称为“并购”或者“兼并”，在“Morris v.Invenstment Life Ins.Co.”一案中，地方法官对兼并的定义是：“兼并是一个公司为另一个公司所吸收，存续公司承受被兼并公司的财产、责任、特权与权利，被兼并公司不再作为独立的法律实体而存在。”而在日本，经营者集中被译为“结合”，在日本《禁止私人垄断及确保公正交易法》中，对经营者集中采取了列举的方式，包括股份占有、兼任管理人员、资产转让和企业合并等其他类似行为。［1］而在我国法律中则缺乏明确的概念限定，《反垄断法》第十二条和第二十条，从经营主体和集中形式限定了这一概念的范围，经营主体包括自然人、法人、其他组织，集中形式则包括联营、资产购买、企业协议等，即定义为经营者之间通过合并联营、资产购买、提供资金技术而控制其他经营者的生产、运营行为的总称。［2］
二、事前申报制度的建立
事前申报制度是我国经营者集中审查制度的核心内容，我国这一制度的建立参考了美国从事后司法判决到事前申报的发展过程。在20世纪80年代之前，美国司法部主要通过司法判决来决定是否准予经营者实施集中，即企业之间的兼并集中原则上不受监管，完全遵循市场经济的意思自治原则，在实施集中后，再由司法部和联邦贸易委员会审查其是否满足经营者集中的相关条件，最终由法院作出决定。但由于美国经济在上世纪七八十年代陷入“滞涨”危机的泥潭，为此，美国摒弃了昔日的事后司法判决机制，开始采用事前申报机制，即企业在实施集中前必须先向司法部和联邦贸易委员会申报，在审查机构做出决定前禁止企业实施集中，由此对国内企业开始严格监管［3］。1978年的《哈特·斯科特·罗迪诺法案》明确规定，企业在实施兼并前必须进行申报，由美国司法部和联邦贸易委员会开始审查企业市场集中程度、兼并后企业对市场的控制力、对中小企业的影响以及对市场经济的整体影响，最终做出是否准予兼并的决定。美国早期在反垄断过程中的诸多案例，都表明经营者集中遵循事后司法判决的原则。［4］
我国于2008年8月1日实施了《反垄断法》。我国《反垄断法》的建立借鉴了美国1992年公布施行（1997年修正）的《横向合并指南》。首先，在《横向合并指南》中列举了很多对经营者实施集中的考量因素，主要包括：企业市场份额的大小、相关市场的界定、相关市场集中程度、合并所带来的积极影响和消极影响等；［5］其次，美国司法部和法院经过审查，如果认定某项合并会对有关市场竞争形成不利后果，例如削弱市场竞争，造成企业垄断，同时参与兼并的企业缺乏合理的抗辩，那幺在综合考量相关因素后，最终会做出禁止兼并的决定；最后，在关于如何审查经营者集中对有关市场竞争的影响方面，我国《反垄断法》第二十七条对经营者集中进行审查的考量因素主要包括：企业的市场份额、市场集中度、市场控制力、对相关企业和消费者以及对国民经济秩序的影响，在综合考虑的基础上，反垄断监管机构做出最终决定。因此，无论是从审查程序设计来看，还是从审查内容来看，《横向合并指南》的颁布对我国《反垄断法》的诞生都产生了深远影响。
三、我国经营者集中审查制度的不足之处
（一）立法较为宽泛
目前，我国对经营者集中情形予以规定的法律主要为《反垄断法》《国务院关于经营者集中申报标准的规定》《经营者集中审查办法》。首先，在《反垄断法》第二十一条中规定：经营者集中达到国务院申报标准的，应事先进行申报，未申报的不得实施集中。［6］该规定要求符合一定标准的企业集中必须实施申报，但却没有明确详细的申报标准，这一申报标准的确定是否依照企业的年度销售额，或者依照市场份额以及按照行业分类规定不同的标准，尚需反垄断监管机构和全国人大协商制订，从而合理地确定一个经营者集中的申报规范，适应当下我国市场经济的发展；其次，在《经营者集中审查办法》中：反垄断监管机构认定经营者集中具有或者能够具有排除、限制竞争后果的，必须将其反对意见告知参与集中的经营者，并设定一个容许加入集中的经营者提交书面抗辩意见的正当期限。反垄断监管机构在何种情况下应当认定经营者集中具备排除、限制竞争的后果，换句话来说，经营者集中达成排除、限制竞争的认定因素是什幺，以及经营者提交书面抗辩意见的合理期限应当是多久，法律并未予以详细规定；最后，《国务院关于经营者集中申报标准的规定》规定，经营者通过合同等方式取得对其他经营者的控制权或者能够对其他经营者施加决定性影响，对其他经营者集中施加决定性影响的界定是什幺，以及有关考虑要素如何定位，以及第四条中：经营者集中不符合本规定第三条规定的申报规范，但按照规定程序收集的事实和证据表明该经营者集中具有或者可能具有排除、限制竞争效果的，国务院商务主管部门必须依法开始调查。法律在这里用了“可能”一词，使得在实践中很容易侵害企业权益，缺乏具体化的标准，造成了实施的不便［7］。
（二）审查过程不完全透明
就反垄断监管机构对经营者集中进行审查来说，反垄断监管机构在对经营者集中进行审查时主要考虑了以下方面：1.企业自身的市场份额和市场控制力；2.相关市场的市场集中度；3.不同企业集中对其他商业主体参与市场交易的难易程度的影响；4.企业集中对消费者权益和其他市场主体的影响；5.企业集中对国民经济秩序的影响。通过对比美国《横向合并指南》可以看出，我国《反垄断法》第二十七条所列举的审查评估要素与美国执法机构的审查评估要素基本一致，在综合考虑以上因素后，最终做出对经营者是否准予集中的决定，就此而言，考量因素达到了相对完善的地步。但从审查过程来看，反垄断监管机构在做出经营者集中审查决议的整个进程中依然处于一种不透明工作机制之中，虽然会征求特定的企业和相关政府机构的意见，然而这些政府机构和企业并没有相应的程序制度来保障自己参与到共同决策中去。在《经营者集中审查办法》中规定，在审查过程中，反垄断监管机构能够依据需求征求相关政府部门、行业协会、经营者、消费者等社会主体或团体的意见。换言之，他们的意见很大程度上表现为一种能否被反垄断监管机构参考的可能性，而且利益关系人和社会群众对案件的全部事实也是不得而知的，决策机关所做出的决定是单方性质的，利益关系人和社会群众需要一种真正保障自己参与决策并表达自身诉求的渠道。
四、对完善我国国家审查制度的建议
（一）细化相关法律法规
目前我国对经营者集中予以规定的法律很多是框架性质的法条，在执行方面存在一定的难度，对此，可以参考美国、欧盟等市场经济制度的发展历程，制订企业经营者集中的有关指南或详细性规则。以《经营者集中审查办法》为例，该办法总共17条规定，相比《反垄断法》，确实细化了很多，但是从操作层面上来看，依旧是力所不及，经济全球化特别是互联网经济的兴起对立法提出了更大的挑战。比如，如何界定互联网经济市场以及它的市场集中程度，在认定经营者具有市场支配地位时，界定二分之一、三分之二、四分之三市场份额的具体标准是什幺？存在哪些考量因素？这些都是操作层面上的模糊区域，缺乏统一的依赖标准造成法律适用的困难，因此，国内立法尚不足以应对当下企业并购中的种种难题，反垄断委员会和反垄断执法机构尚需制定一套与当下法律相配套实施的细则，以便统一审查标准。
（二）完善审查决策机制
在审查决策机制设计上，可以尝试建立一种以反垄断执法机构为主导，相关政府部门、企业和利害关系人共同参与决策的工作机制，政府对经营者集中进行审查本身就是一个复杂抽象的过程，每一个考量因素都不可或缺，作为市场主体的企业和相关利益人在每一个考量因素上也更有话语权，理应享有一定的决策权。在以往的审查过程中，反垄断执法机构在做出最终决定前，过分依赖于企业的书面材料，又或者是自己单方面调查得出的结论，这样的调查结果大都存在一定的片面性。市场监管总局作为反垄断审查和决策机构，在负责受理和审查经营者集中申报的详细执法任务的同时，既要把相关主体的利益诉求共同纳入审查机制，也要避免自己单方面做出决策，从而最大化促进决策的科学性。一方面，这样的审查决策机制不仅可以充分考虑到行政相对方和利害关系人的利益诉求，为他们提供了表达自身诉求的渠道，另一方面也使得政府工作机制呈现透明化、清晰化的特点。［8］
（三）加强社会监督
当下，听证会在我国政府决策中作为广泛应用的一种监督形式，在政府和群众间架起了沟通的“桥梁”，应当得到进一步的发展。一方面，要真正发挥听证会的监督作用，本文建议在有关立法方面，将听证会“可以”召开变成“应当”召开，同时，不能让它流于形式，整个听证过程应当严格奉行“民主集中制”的原则，避免举办者单独决策，要切实考虑各利害方的利益诉求，利用听证会这一渠道，做出科学合理的决策；另一方面，可以尝试性建立相关监督机构，比如，建立由具有专业知识能力的人组成的社会组织，该社会组织作为独立于反垄断监管机构和决策相对方的第三方机构，通过再次审查政府机构对经营者集中做出的决定，进而最大化保证企业和其他利益相关方的权益不会受到二次侵害［9］。当然，再次审查的启动应当设立相关的限制性条件来保证它的严肃性，只有在符合一定的条件下才可以启动这一程序，避免造成审查程序的泛滥。
五、结语
事前申报作为对经营者集中予以监管的一种救济制度，还无法解决企业集中产生的所有弊端，同时，在经营者集中不断深化的背景下，国家势必要承担更多的义务，在经济效率和市场秩序之间找寻最好的平衡点。面对在相关程序、体制机制积极探索了数十年的欧美各国，我国应奉行“拿来主义”的原则，建立与国内的法律法规相配套的工作机制，从而不断健全社会主义市场经济体制。
