刘嫣然
新型支付方式带来了财产流动的加快，支付方式的多元化和财产转移的快捷性增加了流通渠道，在这种大的背景下，犯罪手段变得更加的隐蔽，因而但从某一个侧面讨论新型支付方式下的犯罪会片面化，应从刑法的实质解释学角度抓住每个罪的法益揭示刑法所保护的真正利益。
一、网络支付犯罪的现状
网络支付中的第三方发展的业务较多，除了支付业务以外还涉及金融行业的其他业务，包括小额信贷，投资和分享消费信息，行为的犯罪 行为也围绕着业务涉及的利益不同有不同的手段，总的来说就是针对使用第三方支付的用户和第三方支付机构的财物进行犯罪。
（一）利用新型的支付方式购物
我国的网络支付方式主要有两种，一种是首信为代表的网关型，另一种是以支付宝为代表的担保型。网关型的支付比较简单，当支付用户选择网关型支付时，支付页面就会自动跳转到银行支付页面，客户在银行的页面上登陆个人信息进行支付，支付成功后银行发送客户支付信息给网关型付款中介机构，中介机构通知买家发货，买家确认收货以后，中介机构通知银行，银行打款给卖家。这时的支付机构仅仅起到了通知银行和卖家的作用，并不涉财物的转移。而与网关型的支付方式不同，担保型的支付方式则是买家选择购买的物品之后，将款项通过余额或者相关联的银行卡汇入第三方，买方确认收货并通知第三方机构以后，第三方将款项汇给卖家。
上述的第三方支付的角色不同，网关型只起到了连接和通知的作用，不参与财物的流动，在这种支付的方式中，容易出现的犯罪是犯罪分子通过植入木马到网关型的支付页面，当支付者选择使用网关型支付方式时获取用户的银行个人资料，然后转移支付用户的财物。
担保型的支付则是两种，第一种是同网关型相同，植入木马进入支付软件，在支付用户登录支付软件时获取用户的资料，然后行为人利用用户资料转移支付用户的财产。第二种是当支付用户选择使用担保型支付方式时，行为人利用木马病毒将卖家的资料更改为自己的账户，当卖家确认收货之后，第三方支付机构将款项汇入行为人的账户。
（二）新型的支付方式中的小额信贷
支付宝公司推出的蚂蚁金服的业务，包括蚂蚁花和蚂蚁借两种，蚂蚁花是分期使用付款购物的业务，蚂蚁借是小额度的提供资金给使用支付宝的用户，这两类业务的实质其实均是小额借贷，蚂蚁金服会对支 付宝用户的信用程度进行评估，主要是针对利用支付宝进行消费的额度和消费习惯进行评估，信用额度超过600的用户被评价为具有消费能力和偿还能力的用户，对这一类用户开放蚂蚁金服。但是目前蚂蚁借仍然属于评测阶段，并没有投入使用，所以主要的新服务是蚂蚁花。
蚂蚁花的产生的初衷是为了给用户提供分期付款的资源，但是目前出现了一种新的方式利用蚂蚁花的支付业务进行套现，主要过程是利用木马生成一个伪支付页面，选择蚂蚁花进行分期支付，确认收货后支付宝将款项打入伪支付的账号，将蚂蚁花的消费额度套现，行为人每个月按照分期付款的金额进行还款。
（三）利用第三方支付中的投资业务
第三方支付中的投资业务是类似于支付宝中的余额宝业务，开通余额宝业务之后，用户与支付宝签订一个购买理财产品的合同，支付宝公司被用户授权代理理财产品，此时的支付宝公司同用户之间在民事上处于一个代理合同之中。行为人通过植入病毒获取支付宝信息然后将余额宝内的款项转出，获取财产。在这种情形下转出的款项并不与支付宝中的流动资金产生冲突，而是转移出余额 宝中的投资资金。
（四）利用红包或者链接的方式
红包是微信推出的小额度的转账方式，红包的最高额度为200元，红包的发送是通过一个窗口的点开，如果收款者不点开窗口则红包会在24小时以后退还给支付者。利用红包进行的犯罪一般是在红包窗口内植入木马，收款人点开红包后不会获得里面的金额而是利用收款人点击红包的行为获取收款人的微信支付信息，然后转移收款人的微信支付账户里的财产。另外一种是通过微信转发新闻链接的方式伪装木马病毒，接受信息的人点开新闻链接，木马就会植入进入微信的支付账户，获取微信的支付信息，转移微信内的资金。
第二种方式是将微信AA收款界面伪装成红包，收款人点开红包时实则是AA收款，行为人通过红包的方式诱使行为人输入支付密码，然后通过AA收款获取财物。
（五）偷换二维码的方式
二维码扫描的付款方式是一种面对面支付使用的快捷支付，双方扫描二维码然后识别财产转移的双方，支付方输入支付密码完成财产的转移。在这种交易方式下，行为人会通过将收款人的二维码偷换成自己的二维码，当付款方输入密码付款时，财物不会到达收款人而是进入行为人的账户。
二、关于新型支付方式下的网络犯罪的争论
（一）以行为为标准
1.实施行为。讨新型支付方式下的财产犯罪时行为是最直观可以观察的对象，因而在对事实进行定性的时候，有学者认为采用秘密的方式进行的就是盗窃罪。
由于网络中的引起财产转移的行为本身就没有传统的财产犯罪直观，而且特殊财产也具有和一般财物不同的性质，如果片面的以行为的方式秘密性作为判断标准，那幺就会扩大盗窃罪的范围。而且，秘密窃取这一观点本身也具有争议性。虽然德国曾经对盗窃做了“秘密窃取”和“公然窃取”的区分，但是德国刑法在2002年修改刑法时就明确了盗窃罪为“意图将他人动产占为己有或使第三人占有即为盗窃。” 日本《刑法》第235条规定：“窃取他人的财物的，为盗窃罪，处10年以下惩役或者50万日元以下罚金。”
同时，盗窃罪的通说特征实则是和平的改变占有，山口厚教授认为，这种和平的方式是为了和抢劫罪的暴力、胁迫为手段抑制占有人的意思而转移占有相区别。日本也有“平稳的占有说”，试图仅将所有人从盗窃犯手中夺回财物的行为排除在处罚范围之外。但是很多人在解读“和平改变占有”时侧重于对于这种方式的没有冲突性，所以认为秘密窃取是和平的最标准化的方式，进而认为秘密窃取即为盗窃。在互联网下的犯罪很多都是具有秘密性的，这是由数字产品的特征决定，数字产品的产生就是为了方便人们的生活，将可以由软件产品支持的行为由使 用者授权给运营商去执行，在使用第三方支付的过程中使用者只需要作出授权的意思和行为即可，具体的行为都是由第三方支付机构去完成的，所以具体的执行过程对于第三方支付的产品使用者而言本身就是秘密的，如果以秘密性作为盗窃罪的依据那幺在新型支付方式下几乎所有的犯罪行为都会被认为是盗窃罪了。
2.处分行为。处分行为是用来区分盗窃罪和诈骗罪的，主要是根据处分行为来判断受害人有没有财产处分的意识，如果行为是自愿进行的财产交付，那幺对于盗窃罪而言就形成了被害人承诺，则阻却了行为人改变占用而是被害人自己改变了财产的占有。
因而在认定关于偷换二维码的犯罪行为中，行为人并没有实施财产转移，而是进行了财产拦截将原本应当汇入收款人账户的财产纳入自己的账户，财产的处分行为是由被害人自己实施的，所以不应当构成盗窃罪而是诈骗罪。
（二）以被害人的意思为标准
1.处分意思不要说。对于诈骗罪中的被害人在处分财产时是否需要处分意识，德国认为处分意思是不必要的。金德霍伊斯认为，财产交付概念并不以被骗者的交付意识为条件，某行为即使其与财产的相关性不为被骗者所知，一旦形成直接的财产转移，也应为构成要件的财产交付。拉克纳认为，财产交付意识虽然事实上已经深入人心，但在法律上并非成立财产交付的必要要件。
日本支持这种学说的学者主要有平野龙一教授和西田典之教授，平野龙一教授认为“既然肯定有意识的行为成立诈骗，那幺无意识的处分行为当然不能排除在外”。这种观点是将有意识的行为和无意识的行为在意识受行为的影响上列为递进关系的，有意识的处分行为受行为人的支配程度比无意识的处分行为的受支配程度要低，因此，如果认为有意识的处分行为是诈骗，那幺无意识的行为也应当认为是诈骗。西田典之教授认为，如果能从客观上认定处分行为的存在，就可以区分盗窃与欺诈，不需要处分意识。这种观点是认为，盗窃罪和诈骗罪在外部行为上而言本身就具有自己的特性，所以不需要探讨是否存在处分意思。
2.处分意思必要说。处分意思必要说是我国的通说，张明楷教授认为受骗者在处分必须具有处分意识，即认识到自己将某种财产转移给行为人或第三者占有，但不要求对财产的具体的数量和价值有完全的认识。黎宏教授认为，当行为人的欺骗行为使得被害人完全不能认识到自己正对特定财产进行处分时，就应当认定为被害人具有处分意识。这种说法其实是在西田典之教授的观点上进一步深入了，黎宏教授认为不可能具有处分意识是受欺诈程度最高的状态，此时的被害人不具有做出选择的期待可能性，如果将低等级的受欺诈状态认为具有处分意识，那幺这种最高等级的受欺诈状态应该推定也具有处分意识。
处分意思必要说在日本也具有重要的地位，日本的福田平教授认为财产的处分行为基于处分意识形态为必要。山口厚教授认为即使受骗者完全没有认识到转移犯罪对象的存在，只要能肯定财产的转移是“基于占有人意思”便能够肯定交付行为。
3.处分意思缓和说。日本的处分意思缓和说与德国的区别说相对应这两种学说是必要说和不必要说之间的一种折中观点的学说，认为是否必要具有处分意识应当区别的看待。
德国的区别说认为，在物的诈骗上要求对财物的交付意识，在债的诈骗中则不要。主要原因是因为债权的 占有并不是真正意义上的占有，而是一种观念上的占有，对于债权的转移不能从传统的角度上考量。在债的诈骗中认定被害人的错误认识和错误认识的程度是很难得，但是不能因为很难证明而否定行为人是在违背真实意思的情况下处分财产的。
日本的处分意思缓和说和德国的区别说相似，也认为在某些场合下需要处分意思而某些场合下不需要，但是日本并没有像德国一样提出某一类诈骗需要而某一类不需要，只是概括的提出被害人在不作为的容忍财产减损和以财产性利益为处分对象的情形下，不需要处分意识即可认定诈骗。大冢仁教授提出，在通常的情形下，被害人是可以清楚的认识到自己财产的变化状况的，即使是以不作为的方式，但是不能否认在某种情况下，被害人不能辨认自己已经陷入了错误认识或者自己凭私力无法进行救济，此时就需要认定为诈骗罪以保护被害人的利益。
三、产生争论的核心在于犯罪指向的刑法所保护的利益
（一）确定每个罪法益的必要性
德日刑法的相关规定和我国的主要区别在于对于刑法所保护第三方支付运营的利益不同，这种利益是财产，德日刑法对于财产和财产性利益做了明确的区分，并且进一步将财物分为有体物和无体物，在德日刑法中一 切具有经济价值的财产和财产性利益都能够成为诈骗罪的对象，并且认为财产性利益可能成为盗窃罪的对象，从盗窃罪和诈骗罪的关系上是可能成立想象竞合的，故德日学者持处分意思不必要说。但是在我国，并没有对财产作出包括财产性利益的解释，而且从诈骗罪和盗窃罪的关系上来看，二者虽然同属于侵犯财产类型的犯罪，但是这两个罪的构成要件之间的差别很明显的，诈骗罪的行为模式是行为人实施了欺诈行为─被害人产生错误认识—被害人基于错误认识处分财产—行为人获得财产—被害人遭受损失，而盗窃罪只要求窃取行为即可。上上述行为模式中可以看出，诈骗罪是被害人错误的处分财产的行为，行为人处于一个被动的地位等待被害人的处分行为产生才可获得财产，而盗窃罪是行为人积极主动的转移财产的行为，在我们国家诈骗罪和盗窃罪在法益的保护上是相互独立的，每个罪可以单独评价自己所保护的法益。所以，在学习德日刑法的过程中应该分清我们国家刑法所保护的财产利益和其他国家的区别，以防止破坏刑法的整体性。
为了解决我国立法上的规定不明确，目前采取了两种方式，一种是积极要求改善立法，一种是使用刑法解释学去完善法律条文的规定。通过刑法的实质解释虽然会产生扩大解释，但是并不是为了加大处罚的范围，这是根据法益自身的特性产生的。法益的边界是可变化的，法益额规范性构想不代表法益是静态的，而是在符合宪法目的的范围内向历史变化和经验性知识的进步和开放。
其次，每个罪的法益本身就具有自己独特的特征，即使是法条竞合的情况下，特殊犯罪仍有其存在的特殊意义。刑法的每个条文所保护的特殊法益因此也起到了对于每个罪的区分作用，在不能从条文字面含义上界清每个罪时，探寻每个罪设置的目的，可以更加清晰的认知每个罪的追索路径。
在我国目前没有对财产进行确切的区分的情况下，运用实质的解释去弥补这一问题是目前最可取的做法。德国刑法中刑法解释称为信条学，罗克辛教授认为，从不同的学术立场出发会对不同的概念作出不同的解释，日本学者大谷实教授认为，即使是进行实质解释也应当立足于国民可以理解的一般程度上进行，张明楷教授是实质解释论的支持者，他认为刑法条文中有的规定的很具体，而有的又给了解释的空间，并且提出了三段论的倒置，在进行解释的时候可以预判这个罪可能导致的结果，从而找寻法益存在的方向。
（二）实质解释对于疑难案件的作用
首先通过实质解释将财产性利益解释为财产后我们就可以将财产性利益进行区分为行使了货币职能的虚拟财产和债权象征的虚拟财产，对于行使货币职能的虚拟财产，它与现实的货币直接挂钩，可以行使支付职能和价值尺度职能，因而是一种观念上的货币，可以等同于现实货币，而债权关系则不同，债权的侵占和改变很大程度上是意定，因而意思表示比较隐晦，不容易发觉，所以对于债权的转让的意思表示要求应该比虚拟财产的要求低。
另外，偷换二维码转移被害人的财产行为和进入被害人账户转移财产的行为来看，偷换二维码的行为是利用了被害人的转移财产行为，是对被害人意志的利用，从而侵害的是被害人对财产的自由处分权，这种自由处分权同债权相似具有意定性，所以成立诈骗罪，而转移被害人账户内的权是侵夺被害人对于自己财产的占有，因此是盗窃罪。
刑法的形式解释和实质解释是相互依存的，并不是非此即彼的关系，我们在对新的财产形式进行实质解释的时候不能脱离形式，脱离形式会造成超越国民预测的预期，使得刑法变得具有不可预测性。（作者单位为上海政法学院）
