王乙竹
摘要：先行调解自2013年实行以来，到目前已经有五年的时间，由于对其主体没有明确的规定，导致实践中的混乱。文章对先行调解的主体进行研究，主要介绍了先行调解制度的相关基本内容、先行调解主体的现状，对先行调解的主体进行梳理，最后提出自己的看法。通过比较不同学者的观点、考察国外相关制度的现状，并结合最高人民法院最新出台的相关意见，分析了法院在先行调解主体中的角色分析，并提出由法院外的力量即特邀调解人员作为先行调解的主体。
关键词：民事诉讼；调解；先行调解；先行调解主体
一、先行调解制度概述
（一）“先行调解”的界定
现行民事诉讼法的122条规定：当事人起诉到人民法院的民事纠纷，适宜调解的，先行调解，但当事人拒绝调解的除外。
首先，从法律条文表述来看。由当事人起诉开启其程序；解决的应该是适合调解的纠纷；如果当事人拒绝则不能适用。
其次，对于先行调解的时间范围，由于法律没有明确的规定，法学界对此有不同的理解。有观点认为，先行调解的适用范围，主要指在法院立案前或立案后不久的调解。有学者认为，先行调解是指法院立案前的调解，并从体系解释、调整范围和措辞的角度进行论证。笔者赞成第二种观点，即先行调解属于法院立案前的调解。
先行调解属于立案前调解的理由在于：第一，从法律条文本身来看，“起诉到”、“民事纠纷”这些用语，是说当事人在起诉阶段，对于法院是否受理没有提到即还没有到立案阶段。第二，从民事诉讼法规定来看，2012年修改的民事诉讼法增加了先行调解的规定，并在第133条确立了庭前调解，这样有关调解的规定已经覆盖了民事诉讼的全过程。先行调解再包括立案后的阶段既没有必要也不应该。第三，把先行调解定位在立案前调解，排除法院对先行调解的主持工作，也是适应当下法院“员额制”改革的需要。
（二）先行调解制度的价值
第一，先行调解制度的确立，对法院及当事人都有积极的作用。对法院来说，民事案件类型和数量不断增多，必须使有限的司法资源发挥最大的作用。通过先行调解就解决的纠纷，减少进入诉讼程序的案件，合理配置司法资源。对当事人来说，如果通过先行调解解决了双方的矛盾，则减少当事人的诉讼对抗。
第二，先行调解的确立，丰富了多元化纠纷解决机制。面对不同的民事案件，应该采取不同的解决措施，以达到最好的效果。其确立，又增加了一种解决民事纠纷的手段，并对非诉与诉讼的衔接起到纽带作用，利于实现调审分离。在2016年最高人民法院发布的《关于人民法院进一步深化多元化纠纷解决机制改革的意见》（以下简称《意见》）中，多次提到先行调解，肯定了该制度存在的意义。
第三，先行调解作为调解的一种，具有调解所具有的追求效率、灵活、尊重当事人意思的优点。先行调解可以及时化解当事人之间的矛盾，维护社会的和谐稳定。
二、我国先行调解主体制度的现状
（一）我国先行调解主体制度的立法现状
在2012年修改《民事诉讼法》中，对先行调解只有一条原则性的规定。这样概括性的规定保有好处的同时也存在许多问题，先行调解主体不明就是其一。2015年《民事诉讼法》司法解释中，对于由谁来作为先行调解的主体也没有明确的规定。
2015年《民事诉讼法》司法解释中，与先行调解有关的规定在第142条：人民法院受理案件后，经审查，认为法律关系明确、事实清楚，在征得当事人双方同意后，可以进行调解。从法条中看似把先行调解的主体赋予了法院，但具体由谁实施也没有明确的规定。
（二）先行调解主体制度的司法现状
先行调解入法五年来，由于民事诉讼法对其主体没有统一的规定，各地法院在实践中有不同的做法。再加上在2013年以前，部分法院已经有对先行调解的尝试，综合起来，总结先行调解的实施主体，主要有以下几种模式。
第一，由法院法官主持先行调解。这种情况是指由法院法官作为先行调解的主体，具体操作是：当事人把纠纷起诉到法院时，对于适合先行调解的，立案之前先由法官听取双方当事人关于是否同意调解的意见，如果双方同意，则由立案庭或审判庭的法官进行调解。如果调解成功，则按照调解成功结案；如果调解没有成功，则进入诉讼程序继续进行。
先行调解的初期阶段，对于由法院来实施先行调解获得了许多学者的支持，例如李浩教授、赵钢教授。随着先行调解的发展，在2016年的《意见》中并没有确定法院是先行调解的主体。对于法院，主要从事调解指导工作。
第二，人民调解工作室作为先行调解的主体。这种模式是在法院的内部设立人民调解工作室，由法院的退休人员等非法院在岗人员组成。其操作步骤是：对于当事人起诉到人民法院的民事纠纷，由立案庭征询是否调解，如果双方当事人同意，则会由人民调解工作室进行调解。
在《意见》中也有相关内容，即根据辖区受理案件的类型，引入相关调解等组织在诉讼服务中心设立调解工作室、服务窗口。这样做的好处就是对于一定类型的案件，由设在法院的服务窗口为当事人解决纠纷，便于法院的指导、监督和取得当事人的信任。
第三，委派其他组织进行先行调解。这是指法院并不作为先行调解的主体，在当事人把纠纷起诉到法院以后，法院会征询双方的意见是否同意调解，如果同意，则法院将纠纷委派给诉讼外的调解组织。在2009年最高人民法院《关于建立健全诉讼与非诉讼相衔接的矛盾纠纷解决机制的若干意见》（以下简称《若干意见》）的规定中，已经有了这种做法的体现：对属于人民法院受理民事诉讼的范围和管辖的案件，在收到起诉状、正式立案之前，可以把纠纷委派人民调解组织进行调解。当事人不同意调解或不能达成调解协议的，人民法院应当依法及时立案。但赵钢教授提出，对于先行调解，人民法院并无权力通过“委托调解”的方式作出处理，其主体应限于人民法院，但是不排除这种方式的适用，人民法院可以“推荐”当事人通过诉讼外的调解组织解决纠纷。
在2016年的《意见》中，再一次体现了《若干意见》的规定，进一步提出健全委派调解程序以及探索建立调解前置程序，即先行调解。可以看出，最高人民法院对委派其他组织进行先行调解给予了肯定。
综合以上方式，对于先行调解的主体，大致有两条路线：一是由法院作为调解主体；另一种就是由法院外的力量参与进来。各有利弊。由于对先行调解主体没有作出具体的规定，在实践中出现了操作不规范不统一的现象；因不规范而减少了当事人的信任，致使先行调解的使用率降低；因为对调解主体的不统一，导致法院或其他组织之间或相互推卸责任或相互争当主体。我们应该对先行调解的主体进行重新梳理，把几种模式的优势结合起来，对其主体予以明确。
三、先行调解主体制度的重构
先行调解主体，即由谁来实施先行调解。这关系到先行调解的性质、时间范围、与诉讼相衔接等一系列问题。所以，必须予以明确。
（一）人民法院不适合成为先行调解的主体
首先，前文已经论述，先行调解应属于立案前调解，此时，法院在没有立案的情况下还没有对纠纷进行处理的主动权。其次，把法院排除在先行调解主体外，避免调解与审判为同一人，实现调解与审判的适当分离；此外，在法官“员额制”改革的背景下，法官数量有限但工作量过大，很可能会疏忽先行调解工作，不利于发挥先行调解及时快速解决民事纠纷的初衷。
人民法院在先行调解中要起到引导、监督的作用。在调解部门的法院工作人员更像是“中间人”角色，负责联系着当事人和特邀调解员。同时，法院要对先行调解工作进行监督。
（二）吸收法院外的力量作为先行调解的主体
在丰富和完善多元化纠纷解决机制的背景下，目的就是要吸收更多非法院力量参与到纠纷的解决中。随着民事案件数量及案件类型的不断增多，仅仅依靠法院的工作人员是不够的。需要畅通多源渠道，让更多的人力参与进来。通过不同的民事纠纷适用不同的解决方法，更加合理、及时、高效的解决当事人之间的问题。因此，把先行调解主体定位在法院外的力量才是合适的。
如果说《民事诉讼法》对先行调解的主体没有给出答案，那幺《意见》已经给出了建议，即健全特邀调解制度，由特邀调解组织或特邀调解员主持先行调解。这些先行调解主体可以包括人民调解、行业调解等组织以及律师、学者等。不限定行业，利于公正有效解决纠纷的非法院力量都可以吸纳到调解的队伍中来。
这种模式的初步设想是：在法院设立独立的调解部门，将特邀调解力量引入法院。调解部门由“员额制”以外的法院工作人员和特邀调解人员组成。特邀调解人员即《意见》中的特邀调解组织和特邀调解员，他们是先行调解的主体。调解部门应当制作调解人员名册，对当事人起诉到人民法院的民事纠纷，如果属于应当先行调解的类型，则由立案庭交由调解部门的法院工作人员，让当事人在调解名册中选择先行调解人员，由被选的调解人员主持本次调解。如果不属于应当先行调解的案件类型，各地区可以根据自身的实际情况制作不同的规定，在征得当事人同意的基础上，也可以先行调解。
对上文提到的“应当先行调解的类型”的设想是基于以下考虑。虽然不同于文中的先行调解制度，但我国台湾地区、日本等均有起诉前强制调解的规定并取得了不错的效果。例如台湾地区民事诉讼法规定了一些特定类的纠纷在起诉前应当经法院调解。国内也有相应的观点，有学者提出将先行调解案件类型化即划分出应当先行调解的案件；有学者提出构建强制先行调解制度的设想，且以适度性为前提。划分出应当先行调解的案件就是因为这些纠纷是适合调解的，适合在纠纷发生之初及早解决。
如果现阶段我国的先行调解也划分出应当先行调解的案件类型的话，可以参照2003年《最高人民法院关于适用简易程序审理民事案件的若干规定》中规定的六类在开庭审理时应当先行调解的案件。这六类案件，在长期的司法实践中，已经积累了许多调解的经验，所以我们可以以此为基础，进行实践探索。
让法院外的力量参与到先行调解中来的优势在于：这些外部力量在某一方面可能更专业。先行调解的时间本来就是有限的，专业化可能会及时化解当事人矛盾。另外更全面化。随着民事诉讼的发展，可以先行调解的案件也是不断变化的，就需要吸收不同领域的调解人员参与进来。
参考文献：
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（作者单位：燕山大学文法学院）
