孙恩静
摘要：知识经济时代，相对专利权、商标权及着作权而言，商业秘密不仅能够保护技术性信息，也能够保护经营性信息，在企业的快速发展和提升竞争力方面有着不可比拟的优势。但是，当前新一轮科技革命与互联网技术的发展对加强商业秘密保护提出了重大挑战。由于互联网的虚拟性、技术性等特点，使得互联网环境下的商业秘密相较于传统环境更容易受到侵犯。在此背景下，如何解决我国互联网环境下企业商业秘密保护的困境从而保持企业在市场经济中的竞争优势成为需要重点研究的方向。
关键词：互联网环境;商业秘密;困境;应对策略
我国知识产权事业正处于高速发展阶段，是从知识产权大国向知识产权强国迈进的关键时期。“加强知识产权保护、建设知识产权强国”于2016年被正式写入《国家创新驱动发展战略纲要》、《政府工作报告》和《国家“十三五”规划纲要》，成为中央部署的9个强国建设战略任务之一。其中，商业秘密作为知识产权客体的一种，在推动知识产权强国的建设中扮演着重要角色。在此形势下，加强企业商业秘密保护既是我国知识产权事业发展到现阶段的必然选择，也是我国企业转变经济发展方式和提升国际竞争力的必然要求。
一、我国互联网环境下企业商业秘密保护的现状与困境
随着国际互联网商业化的迅速发展和应用不断普及，越来越多的商业秘密依赖互联网存在和传播。与传统环境下的商业秘密相比，互联网环境下商业秘密的表现形式在不断外延。同时由于互联网的虚拟性、技术性等特点，使得互联网环境下的商业秘密相较于传统环境更容易受到侵犯，并且侵犯手段和方法简便，侵权行为隐蔽，商业秘密权利人往往难以控制和保护自己的商业秘密。因此，我国企业在维护互联网环境下的商业秘密时时常面临一些困境。
（一）我国互联网环境下企业商业秘密保护的现状
商业秘密是人类智力活动的成果，凝聚着企业在技术研发、商业经营上所付出的巨大智力投资。在商业活动中，保护企业商业秘密已经成为知识产权保护中的一个重要组成部分，也是鼓励和保护公平竞争，制止不正当竞争行为，保护企业合法权益的关键所在。随着知识经济的到来，商业秘密的重要性和不可替代性已逐渐呈现，且大有凌驾于版权、专利和商标之上，成为知识产权领域的又一重要组成部分。
首先，互联网环境下商业秘密的内容以多种形式广泛存在于商务活动的各个环节， 这些形式主要有： 客户名单、公司从事电子商务活动时建立的数据库系统、为确保电子商务安全而设置的保护密码及公司通过软件记载的技术信息与经营信息等。由于互联网的开放性、虚拟性和技术性，导致企业的商业秘密更容易被侵犯，黑客入侵、病毒植入、木马盗取等不同新形式的侵权方式使得传统的法律制度保护互联网环境下的企业商业秘密显得力不从心。
其次，关于商业秘密保护的法律规范零散地规定于《反不正当竞争法》、《刑法》、《劳动法》、《合同法》、《电子商务法》、《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》等法律规范和司法解释之中，2019年新修改的《反不正当竞争法》也明确“电子侵入”是非法获取商业秘密的行为之一。但是，这些法律规定都比较分散，在互联网环境下企业商业秘密的保护中缺乏整体性、系统性，且操作性亦不强。此外，这些法律规范大都集中于传统环境下的商业秘密保护领域，对互联网环境下企业商业秘密的保护存在明显的滞后性。因此，现行的法律制度对互联网环境下商业秘密的保护已经不能满足社会发展和司法实务的需要。如居于保护商业秘密核心地位的《反不正当竞争法》，其规定的商业秘密侵权认定规则、举证证明标准已经无法全面涵括互联网环境下商业秘密保护的要求，并严重阻碍了互联网环境下企业商业秘密的保护。
最后，我国企业在适应互联网环境的过程中，由于商业秘密保护的法律体系还不完善，导致一旦保护不力，蕴含巨大价值的商业秘密被轻易泄露，会给企业乃至国家造成不可估量的损失。其主要体现在：第一、侵权时间长、侵权行为隐蔽。互联网环境下侵犯商业秘密的手段因具有专业技术性更难以被发现，隐蔽性也更强，非专业人士无从或很难判断侵权的发生，商业秘密所有权人往往在侵权行为发生一段时间后才发现商业秘密被泄露。第二、涉及范围广，影响范围大。由于互联网具有国际性，只要有互联网存在的地方就有可能发生商业秘密侵权。因此，商业秘密侵权的发生也将不再局限于一个企业、国家或者地区之内，时间和空间的局限就不复存在。第三、社会危害性大，不利后果影响深。互联网环境下企业的商业秘密一旦被泄露，对企业产生的不利后果是持续的、深远的。一方面，企业因持有商业秘密而在市场中的优势地位将被极大减弱，极易造成企业市场份额下降甚至破产倒闭;另一方面，企业在维权的过程中也因互联网的特殊性而增加维权难度，且花费大量时间、金钱等成本。
总的来说，在互联网环境下，企业无法依据现有法律规定直接获得商业秘密保护的科学指引，也无法采取合理有效的方法用以保护企业的核心商业秘密。此外，现有的法律制度也未能够为维护企业商业秘密提供全面的法律依据和制度遵循，进而导致企业维权需要花费极大的成本。因此，随着互联网的不断发展，寻求解决互联网环境下企业商业秘密困境的策略不可避免的话题。
（二）我国互联网环境下企业商业秘密保护的困境
随着我国市场经济与电子商务的发展，越来越多的企业为了追求高效、便捷的交易环境，逐渐将包含商业秘密的信息储存在互联网环境中。但是，由于互联网环境下侵犯商业秘密的行为具有很强的技术性、隐蔽性，导致商业秘密被侵权的证据难以取得，极大增加了企业对于自身商业秘密保护和维权的难度。
首先，互联网环境下企业商业秘密被侵权的证明难度明显高于传统环境。在传统环境下，司法实务中也会经常出现企业商业秘密权利人举证难的情况，如商业秘密权人对侵权人侵犯商业秘密的行为和方式很难举证证明。但是，随着司法实务的发展，法院在审理商业秘密侵权案件时，逐渐形成“接触+实质性相同”标准并加以适用。“接触”是手段，“实质性相同”是目的，“接触+实质性相同”是判断侵犯商业秘密的基本要求。所谓“接触+实质性相同”标准是指商业秘密权人在证明自己主张的涉案信息构成商业秘密的前提下，法院要求商业秘密权人首先要举证证明侵权人“接触”了其主张的商业秘密;接着，商业秘密权利人也须提供证据证明侵权人不正当获取、使用或披露的信息与其主张的商业秘密“相同或者相似”。在传统环境下企业商业秘密的侵权案件中，由于商业秘密的原件、数据等基本是以纸质形式进行储存，侵权人实施的侵权手段一般也仅局限在使用现实手段不正当侵犯企业的商业秘密。因此，商业秘密权人举证证明侵权人侵犯其商业秘密的难度也比较小。但是，在互联网环境下的商业秘密侵权案件中，侵权人往往利用互联网环境技术实施侵权行为，导致商业秘密权人对侵权人实施侵权行为的证据难以全面掌握和举证。
其次，互联网具有虚拟性特点，侵权人“接触”商业秘密的行为也很容易被隐蔽和销毁。侵犯互联网环境下商业秘密的行为、证据都是以电子数据形式存在，而这种数字化的电子证据非常容易被销毁，从而导致商业秘密权人取得证据的难度加大。一般而言，侵权人在使用不正当手段“接触”企业的商业秘密后只须点击几下鼠标就可以完成侵权行为，且不会留任何痕迹。即便是在事态紧急的情况下，侵权人也能够在很短的时间内就把互联网上的一切信息删除殆尽。总的来说，互联网的虚拟性特点极大隐匿了侵权人的侵权过程和侵权后果。因此，商业秘密权人取得侵权人“接触”其商业秘密的证据将变得艰难，其在诉讼中就很难对侵权人“接触”商业秘密进行举证证明，从而不利于维护其合法权益。
二、对国外互联网环境下企业商业秘密保护的借鉴
美国的《计算机欺诈和滥用法》、《反网络盗版法案》和《消费者隐私权利法案》等，都以法律规定的形式确定了对互联网环境下秘密信息的有效保护。以美国的法律程序模式为代表的普通法系，主张在举证责任中使用“推定”的法律方法，通过推定有助于法官从基本事实推断出一定的事实，可以帮助法官就有争议的事实得出结论，并以此来解决事实的不确定性。如圣玛丽荣誉中心诉希克斯案中，美国最高法院判决中描述：推定成为推动证据呈现的手段。即此种情况下可以促进被告提出具有证明力的论据和证据抗辩原告提出的商业秘密被侵权的主张。此外，商业秘密侵权案件中事实的不确定无疑会对原告或者被告中的一方有利，即在互联网环境下的商业秘密侵权案件中，原告无法提供被告侵犯其商业秘密的事实时，被告一方明显是有利的。因此，适用推定来分配证明标准有利于平衡当事人的诉讼利益。因为在很多的商业秘密侵权案件中，原告可能只有“一发子弹”，他们可能缺乏证据或因为经济原因无法收集证据，以证明这些经常钻法律漏洞，在诉讼中占有证据优势的被告的过错。
总的来说，尽管美国对互联网环境下秘密信息的保护涉及的是个人数据立法，但其立法保护水平较我国领先且相对完善。因而，基于商业秘密与数据信息的协同性关系，国外先进的个人数据保护方式的相关规定对解决我国互联网环境下商业秘密保护的困境具有借鉴意义。
三、我国互联网环境下企业商业秘密的保护措施
互联网环境下的商业秘密是以电子数据信息形式进行储存和使用，传统环境中的证明标准并不完全适用于互联网环境。为了便于权利人能更加顺利的举证，我们必须寻求更适合互联网环境的举证证明标准，切实保证商业秘密被侵犯之后，权利人能够使用法律的武器捍卫自己的合法权益。
首先，在互联网环境下的商业秘密侵权案件中，可以适用“实质性相同”证明标准。尽管依据《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》第五条（该条第3款规定，权利人能证明被申请人所使用的信息与自己的商业秘密具有一致性或者相同性，同时能证明被申请人有获取其商业秘密的条件，而被申请人不能提供或者拒不提供其所使用的信息是合法获得或者使用的证据的，工商行政管理机关可以根据有关证据，认定被申请人有侵权行为）、《反不正当竞争法》第三十二条（该条文第2款规定，商业秘密权利人提供初步证据合理表明商业秘密被侵犯，且提供以下证据之一的，涉嫌侵权人应当证明其不存在侵犯商业秘密的行为：（一）有证据表明涉嫌侵权人有渠道或者机会获取商业秘密，且其使用的信息与该商业秘密实质上相同）之规定可以以“接触+实质性相同”标准来判断行为人是否构成商业秘密侵权。但正如上文所述，该原则的目的主要是为了解决传统环境下商业秘密权人举证难的问题，当适用互联网环境时会存在明显的滞后性。互联网因具有虚拟性、技术性、国际性等特点，该环境下的商业秘密侵权的方式和手段较之传统环境会更隐蔽、更难以被发现。对于因技术手段限制而无法作出是否“接触”的明确认定时，若仍严格适用“高度盖然性标准”则可能显失公平时，可以结合商业秘密权人提供的证据和被告提出反驳证据的情况，适当降低商业秘密权人的证明标准。如法院可以考虑直接以“实质性相同”作为互联网环境下商业秘密权人举证证明的标准，即商业秘密权人在举证证明涉案商业秘密与其商业秘密“相同或相似”后，即完成了证明责任。
其次，对商业秘密侵权证据举证时可以借鉴国外的“推定”原则，从而平衡当事人之间的诉讼利益。法院审理商业秘密侵权案件结果的正当性是需要证据支持的，而发现并向法院提供证据需要必要的“时间”、“金钱”和“能力”。根据“谁主张、谁举证”的原则，法院通常将举证证明的责任分配给原告。如果原告在提供证据的过程中需要花费的时间和金钱过多，或者发现和提供证据的能力过弱，法院则不会支持其诉讼请求。在此情况下，传统的“谁主张、谁举证”的原则，可能会成为商业秘密权人寻求法律救济的障碍。因此，在举证过程中采用“推定”原则，在商业秘密权人完成提供“实质性相同”的证据之后，由侵权人提出具有说服力的证据，能够平衡当事人之间的诉讼利益。若侵权人并未侵犯商业秘密权人主张的商业秘密，其可以很容易提供证据进行反驳和抗辩，如提出是通过反向工程、独立研发获得的商业秘密等。
四、结语
随着计算机、互联网等高新技术的飞速发展，商业秘密保护的范围和内容在不断扩大，商业秘密侵权的存在形式也更加复杂多样，互联网环境下企业商业秘密的保护面临着诸多困境。在互联网环境下，为了更好地维护企业商业秘密的合法权益，其策略的制定应注重加强企业商业秘密保护的事前预防机制，并要尽可能地完善现有法律体系以便有效保护互联网环境下的商业秘密。
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基金项目：江苏省研究生科研与实践创新计划项目（项目批准号：KYCX19_1892）。
（作者单位：江南大学法学院）
