张清月
摘 要：随着电商经济的迅猛发展，大数据、云计算、人工智能等推动着数字经济高速发展的新兴领域正在不断渗透进电商平台。电商作为当前数字经济时代市场主体之一，近年来发生在各个电商平台上的侵权纠纷正以新样态、多元化的形式表现出来，其中算法歧视就是其表现形式之一，而由算法歧视引发的消费者权益保护、交易秩序的维护、个人信息的保护等方面的问题与争议也逐渐浮现出来。算法歧视是当前电商平台实现利益最大化的重要手段之一，由此，对此类现象的有效规制显得极为重要，具体来说，从算法歧视现象的成因、规制现状、治理难点等方面分析针对算法歧视现象可行的法律规制路径也十分重要。
关键词：电商平台；算法歧视；法律规制
中图分类号：F49 文献标志码：A 文章编号：1673-291X（2023）18-0158-03
一、算法歧视现象的成因
算法歧视是平台利用算法技术挖取消费者的消费习惯、消费层级、消费喜好等信息，利用算法技术就同一件商品对不同的用户实施区别定价的行为。在实践中的表现包括：（1）同一平台中对消费层级不同的消费者实施不同定价；（2）同一平台中对苹果手机用户的定价高于安卓系统的手机定价；（3）同一平台中对就某类商品有消费偏好的消费者的定价高于就此类商品没有消费喜好的消费者的定价；（4）搜索多次后价格升高等等。尽管此类现象随着网络购物及直播购物的狂潮席卷了消费市场，但根据司法实践的数据总结，2012年至2023年1月12日，有关消费者权益的案件总数为591 710件，约占同期民事案件总数77 294 533 件的0.76%，其中与消费者相关的算法歧视案件总数为1 462件，实际与算法歧视侵害消费者权益相关的仅为11件。由此看来，此种利用算法技术手段对消费者实施价格歧视的行为并未被消费者通过维权手段有效遏制，亦未有明确的法律法规对此种现象进行针对性的治理。
究其原因，系由于大多数的价格歧视差额较小。比如，在淘宝网上购物时使用苹果手机被价格歧视的消费者相比使用安卓手机的用户多支付了几元或几十元，被歧视的消费者即使察觉到了此类现象也不会为此种层级的差额付出高于此几倍甚至几十倍几百倍的律师费及诉讼成本。因此，大多数被歧视的消费者对利用算法进行价格歧视的行为抱着无奈的态度，即便就此提起诉讼，对庞大的利用算法技术实施价格歧视的消费市场也毫无影响。例如，在赵某某诉浙江某网络公司一案中，赵某某认为，浙江某网络公司利用平台竞争优势对特定的商家或品牌实施了算法歧视，法院最终驳回了赵某某的全部诉讼请求，赵某某也并未提起上诉。针对算法歧视的此种判决无形中助长了算法歧视之风。除此之外，还有些电商平台的价格歧视是不易被发现的，由于价格差额太小，导致消费者对差额不敏感，没有意识到价格歧视的存在。但对于有着庞大客户基数的电商平台来说，小差额仍能为其带来巨大的收益。
二、算法歧视法律规制的现状
（一）《反垄断法》规制现状
《反垄断法》第17条规定，“禁止具有竞争关系的经营者达成下列垄断协议：固定或者变更商品价格。”此条规定中并未明确交易相对人的范围，即消费者并未被明确纳入此范围，在适用词条进行规制时必然面临着主体身份难以认定为交易相对人的困境。同时，反垄断法规制的是具有市场支配地位的经营者，但在算法歧视的实践中，不具有市场支配地位的经营者也在实施算法歧视，且不具有市场支配地位的经营者占市场主体的大多数。据此，《反垄断法》对算法歧视现象的规制效果不强，对经营者及交易相对人的范围尚未明确，极容易造成适用不能的困境。
（二）《消费者权益保护法》的规制现状
《消费者权益保护法》第9条规定，“消费者享有自主选择商品或者服务的权利”；第十条规定，“消费者享有公平交易的权利。消费者在购买商品或者接受服务时，有权获得质量保障、价格合理、计量正确等公平交易条件，有权拒绝经营者的强制交易行为。”可见，消费者享有自主选择权和公平交易权。但上述权利在实践中很难作为保护消费者权益的有效工具。由于规定过于笼统，在实践中，消费者往往面临着举证困难甚至举证不能的情形，经营者往往会以不同时间的优惠力度不同、价格调整等理由进行抗辩。针对经营者的此类抗辩，消费者很难利用消法对抗经营者的抗辩，并且消费者与经营者之间存在巨大的信息差，对经营者的此类抗辩，消费者很难找到有利于自己的证据进行质证。
（三）《个人信息保护法》规制现状
《个人信息保护法》第17条规定，“个人信息处理者对个人信息处理时应当以显着方式、清晰易懂的语言真实、准确、完整地向个人告知”；第24条规定，“个人信息处理者利用个人信息进行自动化决策，应当保证决策的透明度和结果公平、公正，不得对个人在交易价格等交易条件上实行不合理的差别待遇。”可见，《个人信息保护法》中对算法歧视有针对性的规制，但仍存在规定模糊的问题。第17条中虽然规定了平台经营者处理个人信息时应当以足以使当事人明确了解个人信息处理情况的方式告知当事人，但并未明确列明哪些信息需要告知当事人。在此种背景下，经营者主张利用算法抓取信息，并实施针对性定价的行为不属于个人信息处理行为。其次，在第24条中表达的内容为平台经营者不得对消费者实施不合理的差别对待。此处的“不合理”应当如何界定，价格歧视的金额仅为几元、几十元是否在不合理的范围内？显而易见，小差额的价格歧视几乎不可能被认定为不合理，经营者极易找到证明其合理性的证据，而消费者对其主张的不合理进行举证却极为困难，因此《个人信息保护法》对算法歧视的规制的有效性仍是不明显的。
（四）《电子商务法》对算法歧视的规制
《电子商务法》第18条规定：“劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的，用人单位额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同，并支付相应的经济补偿。”表明《电子商务法》允许电商经营者利用算法对消费者提供个性化的推送及服务，但并未允许实施价格差异，个性化推送是为了给消费者提供更高效的交易环境，若因此损害消费者的权益则需要对其进行规制。《电子商务法》的规定过简，对经营者实施价格差异的行为未进行规制，电商作为新时代经济发展的主流平台，其中的法律风险及漏洞应当在《电子商务法》中予以细化。
三、算法歧视治理的难点
（一）违法成本过低
绍兴法院审理的“胡某芳诉携程网”一案是鲜有的能搜索到的以算法歧视为案由的胜诉案例。此案中，胡某芳获得了退一赔三的赔偿，尽管如此，5 000多元的赔偿额对于携程网这样的平台来说是九牛一毛，不足以制止其歧视行为。大多数电商平台为了攫取高额利润无所顾忌地利用算法技术侵害消费者的公平交易权、知情权等权益，而与高额的利润相比极低的违法成本对大多数电商平台来说不会产生任何威慑作用。
（二）个性化推送对差别定价的掩盖
在“淘宝”“京东”“唯品会“等传统电商平台以及新兴的“抖音”“快手”等直播购物电商平台，平台往往会根据客户的消费层级、消费喜好等为其推送符合其价格预期，商品偏好的商品，此种个性化推送背后的技术就是利用算法技术收集处理平台客户的信息，使针对消费者个人的信息高度集中，进而对其进行精准推送。从这个角度可以看到算法技术的益处，看到它提高了经营者和消费者双方交易的效率，并极大刺激了消费市场的壮大，推动了经济的增长。与此同时，其弊端也得以显现，平台利用算法技术处理消费者的个人信息，而后提供个性化推送也为平台依赖此技术实施差别定价提供了保护伞，差别定价极易被个性化掩盖其不合理性，给消费者的举证造成更大的困难。
此外，几乎所有电商平台在用户初次使用时都会有服务条款的提示，其中就包含消费者同意平台收集其信息的条款，若消费者不同意服务条款将无法使用该软件。在“胡某芳诉携程网”一案中，胡某芳的诉讼请求之一就是要求平台将使用平台的条件更改为即使不同意服务条款也可使用平台，避免平台收集个人信息实施差别定价，但最终法院的判决中并未支持胡某芳的该项诉请。可见，促进经济增长与保护消费者的权益之间存在一定的矛盾，但规制算法歧视的根本目的就是要保障消费者的合法权益，不能以牺牲消费者权益为代价促进经济增长。
（三）歧视手段隐蔽
在数据复杂的电商平台中商品品类之繁杂可想而知，价格亦参差不齐，在此种环境下实施价格歧视往往不易被发现。例如，平台经营者对不同的消费者投放不同数额、不同数量的优惠券的手段，以达到最终差别化定价的目的。此类常见的手段多数情况下不会被消费者察觉，并且有些消费者对算法歧视毫无概念，导致其没有发现价格歧视手段的可能性。同时，算法技术由于其隐蔽性又无法向消费者披露其操作，在消费者与经营者之间形成信息差。因此，各平台在算法技术的使用范围应当被规制。
四、算法歧视的规制路径
（一）细化相关法律条款
《反垄断法》第17条仅对具有市场支配地位的经营者的变更价格的行为进行规制，应将经营者的范围扩大到包括不具有市场支配地位的经营者，即明确被告主体范围。由于对算法歧视行为最终的侵害后果系作用于消费者，消费者是价格差异的受害者，侵犯了消费者的知情权、公平交易权等合法权益，因此规制算法歧视行为的本质目的应是保护消费者的合法权益，规制算法歧视应当以保护消费者权益为价值取向，由此《消费者权益保护法》应当被重点完善。《消费者权益保护法》第29条规定了经营者收集信息时应当公开收集和使用的规则，但并未规定消费者可否在不同意经营者收集其信息时继续使用该平台。此处的意义在于，法律在保护消费者的公平交易权、知情权等权利时更应保护消费者的选择权。这里的选择权不仅包括消费者选择不同价格商品的权利，亦包括消费者选择是否将自己的信息交给经营者的权利。算法的复杂性以及因大多数消费者对算法信息的陌生所形成的信息差使得尽管利用算法技术能够促进电商经济的发展壮大、提高交易效率，但是不应以经济效率为由忽视消费者的合法权益。因此，应当在保证平台正常使用的前提下最大限度赋予消费者自由选择权，细化平台收集信息的范围和种类，禁止对部分信息的收集，或者公开所收集到信息的用途，以此兼顾消费者权益和经济效率。《电子商务法》中应当对电商经营者利用算法技术实施价格歧视的行为予以规制，既不能限制经济效率，亦不能置消费者的权益与不顾。
（二）明确举证责任
算法歧视侵犯了消费者的合法权益，一般的侵权行为适用过错原则，并由被侵权人对侵权人的过错举证，但在平台经营者与消费者的关系中，由于信息差的存在以及不平等的地位，消费者往往很难证明经营者的过错，大多数的电商平台在面对消费者提出的算法歧视问题时，大多以购买时间、优惠力度不同等理由搪塞过去，消费者也不会为了制止平台的歧视行为而付出大量的时间精力以及金钱成本，最终只有不了了之。与过错责任相对的无过错责任需要有法律的明确规定，其法理依据在于无过错责任原则增加了侵权人承担责任的概率，加重了侵权人的责任负担，须谨慎使用，以此来平衡侵权人与被侵权人之间的利益。在平台经营者与消费者的关系中，消费者明显是处于弱势的一方，在强大的算法技术面前消费者没有任何还击的能力，为了平衡消费者与经营者之间的利益，应当在算法歧视侵权行为上适用无过错责任原则。
（三）量化算法歧视侵权的损害结果
由于算法的抽象，在实践中被算法歧视的消费者面临的一个重大问题就是很难说清楚算法歧视给自己造成了什么损害后果，在本就少数的诉讼中更不利于消费维权。算法技术的成熟也会使算法歧视行为样态逐渐类型化，治理算法歧视应当对已经类型化的算法歧视行为给消费者造成的损害进行量化，细化损害层级，对不同层级的算法歧视损害给予不同程度的处罚。
（四）提高利用算法歧视差别定价的违法成本
实践中对平台经营者的处罚大多是依照规定的酌情处罚，处罚力度虽然合法但却没有实现处罚的效果和目的。因此，应加快推进《消费者权益保护法实施细则》实施，专节规定算法歧视侵权与大数据杀熟，明确算法歧视认定的价值取向、构成要件、行政处罚情形等具体要素。在这之前，市场监督管理局应依据《反垄断法》第17条、《平台经济反垄断指南》第17条、《价格法》第14条对经营者予以顶格处罚。
（五）赋予消费者选择权及撤销权
各电商平台在用户首次使用时都会以服务协议的形式提示用户，经用户同意后收集其个人信息用于提供个性化服务，用户若不同意服务协议的内容则无法使用该平台，即使是在视频软件中的直播平台，在用户首次购物时也会收集其个人信息才能完成购买。为平衡消费者与经营者之间的利益，应赋予消费者个人信息不被强制纰漏的权利，即消费者有权选择拒绝平台的个人信息收集，并有权在拒绝平台收集其个人信息的前提下仍能使用该平台。同时，针对已同意服务协议将个人信息接入平台的，应赋予其撤销权，撤销其同意平台收集其个人信息的授意，亦即要赋予消费者有选择性退出的权利。
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[责任编辑 兴 华]
