刘馨平
摘 要：网络传销是传统传销在网络发展下的产物。通过分析传统传销犯罪的构成要件，结合网络传销的特点，可以对网络传销给出定义。目前网络传销形式多样，但本质并未改变，仍旧与“付费获取资格”和“以人数计酬”密不可分。分析组织、领导传销活动罪应当聚焦于其传销行为的骗取性质，无论行为人是出于牟利还是非法占有目的，只要明知是骗取仍出于骗取财物故意发展下线，在符合构成要件的前提下，应当以组织、领导传销活动罪定罪处罚。目前我国网络传销犯罪刑法规制存在一定的困境，主要包括证据固定困难、难以及时制止、法律容易规避三方面。为了解决网络传销的困境，可以通过提前预警、加强合作，加大宣传力度、传授辨别手段，完善法律规定等方面进行完善。
关键词：组织；领导传销活动罪；网络传销；传统传销
中图分类号：D923.99 文献标志码：A 文章编号：1673-291X（2024）08-0153-04
引言
网络传销是互联网飞速发展背景下传统传销的新发展。我国对传销活动的规制最早可以追溯到1998年4月18日国务院发布的《关于禁止传销经营活动的通知》。2005年8月23日国务院颁布《禁止传销条例》（以下简称《条例》），并于其中第二条对传销活动进行了定义，将以人员数量或销售业绩为依据计算和支付报酬，或以交纳费用为条件取得加入资格等方式牟取非法利益的行为定性为传销行为。同时《条例》第七条对传销行为进一步细化。按《条例》规定，对传销行为主要通过行政手段进行处罚，只有构成犯罪时才会追究刑事责任，而此时我国刑法对于传销犯罪并没有独立罪名进行刑法规制。直至2009年2月28日第十一届全国人大常委会第七次会议通过了《刑法修正案（七）》设立组织、领导传销活动罪，我国刑法对传销活动的调整才进入实质阶段。
一、基本概述
（一）传统传销犯罪定义
《中华人民共和国刑法》第二百二十四条之一将以经营活动为名，要求参加者缴费或通过购买商品、服务等方式获得加入资格，以发展人员数量为依据计算和支付报酬，引诱、胁迫他人参加，骗取财物，扰乱经济社会秩序的传销活动认定为犯罪。本条规定将传销犯罪行为进行了一定的限缩，只有同时满足以下四点才能认定为传销犯罪：以经营活动为名；要求付费获取资格，形成一定层级；以发展人员数量为依据计酬；引诱、胁迫他人参加，骗取财物。该条规定将以销售业绩为依据计算和支付报酬的传销行为及同时满足四个条件的传销行为排除在传销犯罪界限之外，符合刑法谦抑性的特点。
2013年11月14日最高人民法院、最高人民检察院、公安部颁布了《关于办理组织领导传销活动刑事案件适用法律若干问题的意见》（以下简称《意见》），对“团队计酬”式传销活动作出定义：传销活动的组织者和领导者，要求被发展人员发展其他人员，形成上下线关系，并以下线的销售业绩为依据给付报酬，牟取非法利益的，是“团队计酬”式传销活动。对于单纯以销售为目的的“团队计酬”式传销活动，不作为犯罪处理，但对于实质上属于“以发展人员数量为依据给付报酬”的传销活动，应当以组织、领导传销活动罪定罪处罚。该意见对计酬方式进行了进一步强调，再次明确，只有符合“以发展人员数量为依据给付报酬”的传销活动，才是传销犯罪活动。
（二）网络传销特点及定义
1.人际属性弱化
网络传销是传销活动在互联网飞速发展条件下的产物，网络传销的人际属性逐渐弱化，层级性减弱，突破了传统传销犯罪发展人员范围的限制，从只能在身边人下手逐步演变为可以通过互联网，将世界各地的互联网使用者转化为发展对象。
2.传销形式多样
网络传销形式多样，且相比于传统传销组织上更为严密，往往具有完整的组织链和网站架构，令人防不胜防[1]。目前部分网络传销组织会通过设立空壳公司或虚拟网站等方式迷惑被发展人，部分传销组织还会打着国家扶持等旗号吸引被发展者。网络信息真假难辨，且当前社会的发展令投资理财逐步走进大众视野，部分被发展人仅仅认为从事的是投资活动，直至最终也无法发现传销的本质。
3.人身危害性减弱
网络传销相比于传统传销人身危害性有所减弱。传统传销往往与非法拘禁密切相关，传统传销在吸引被发展者之后，多数会严密控制被发展者的行动，迫使被发展者继续发展新的被发展者，使其无法脱身。而网络传销主要通过网络进行，被发展者无须与传销活动组织者有实际接触，双方的交流可仅通过通讯工具进行，如微信、QQ等。传销活动的组织者对于被发展者的控制性较低，对于被发展者的不继续发展行为也少有处罚。
网络传销与传统传销在本质上相同，均是要求被发展人付费获取资格，以被发展人数量为依据进行计酬，引诱、胁迫被发展人继续发展他人参加，骗取其财物。
综上本文认为，应当将网络传销犯罪定义为：以互联网作为介质，组织者、领导者要求参加者付费获取加入资格，并以发展人员的数量作为计酬依据，引诱、胁迫被发展者继续发展他人参加，骗取财物，扰乱经济社会秩序的传销活动。
二、网络传销类型
科技的发展也带来了新的犯罪形式，传销犯罪已从传统、单一的线下传销进阶成各种形式的网络传销，不同种类的网络传销均在不同角度上与传统传销有所差异。
（一）传统网络传销
传统网络传销实际是传统传销的线上版，又可称为传统传销的网络版形式[2]。即网络仅作为传销的另一个渠道，仅是通过网络平台进行传销犯罪。传统网络传销并未产生新的传销手段，仅是利用网络工具缴纳费用或购买商品、服务，从而使得被发展者获取加入资格，此时的网络仅作为联络工具存在，仍以发展下线人数作为返利计酬依据。
（二）金融网络传销
金融网络传销则与普通群众生活关系较远，因此更具有迷惑性。金融网络传销往往打着企业投资和国家政策的旗号吸引眼球，同时抓住当前就业形势严峻，社会群体就业压力大，急需投资理财渠道的心理特点，大肆宣传快速发财致富等“网上创业”式网络传销[3]。该类网络传销相比于传统网络传销，由于披着公司理财等外衣，通常具有更严密的组织性，传销组织内部有明确的分工，使人难以分辨真伪。然而，金融网络传销也离不开拉人头、付费获取入门资格的本质，因此，需要以参加人数进行分红或预期分红，且需要付费获取入门资格的理财或投资活动，均有可能涉及网络传销。
（三）购物网络传销
网络购物传销是通过消费返利的方式获取利益的传销活动，又可称为网络商品传销[4]。网络购物传销在表面上突破了传统传销拉人头的限制，改变了传统传销以拉人头数量为依据的计酬方式。在网络购物传销模式下，传销组织上线所获报酬并不直接依据下线的人数或购买金额，而是将上线的购买商品金额进行返还，根据返还的金额是否为全款分为“消费返利”和“免费购物”两种，使得部分被发展者作为传销活动上线认为自己只是在进行消费减免活动，从而积极拉取他人成为下线。该种网络传销本质上仍旧是以被发展者的数量为依据，但与单纯的返利促销活动有一定的界限。
当前互联网购物兴盛，商家和各大购物平台为了促进消费，往往会提出一些优惠活动，包括发红包、返利等活动，网络购物传销与此种正当促销活动在表面上极为类似，消费者容易混淆，必须根据不同情况进行分析。
1.拉人头红包促销形式
部分商家或购物平台在消费大促期间会提出相应的返红包活动，为了吸引更多消费者进行消费，商家或平台往往会设置人数门槛。例如，拉5人进入队伍，可以获得20元红包等。这类活动与网络购物传销极为类似，然而在本质上却有极大的差异。传销犯罪的要件包括付费获得加入资格，即使有购买商品、服务等形式，其目的也是为了获得加入资格，并不是为了真正获得商品或服务。而正规的拉人头红包促销形式则不存在付费取得资格的条件，消费者不需缴纳费用即可加入到队伍当中，因此，区分正规拉人头红包形式的促销活动与网络购物传销的方式，是看拉人头是否需要入门费，如果需要缴纳金钱等获得加入资格，则极有可能涉及网络传销。
2.消费返利形式
部分商家会与各平台知名博主等进行商业合作，由博主进行网络宣传，并发放一定的内部优惠券或进行消费返利，但通常仅能通过博主所发放的链接进入正常购买平台进行购买，博主可以依此获取相应的广告费用。这与网络购物传销的返利活动均是以返利为吸引手段，但在本质上却有差别。首先，正规消费返利促销形式并无传销犯罪中的以发展人数为依据的要求，只需要消费者本人通过博主链接进入正规购物平台正常购买即可，与他人并无直接关联。其次，正规消费返利促销形式也无付费获取入门资格的要求，消费者的购买活动也不是为了获取入门资格，而是真正为了获取商品或服务。
此种正规消费返利促销形式也与“团队计酬”式传销活动有明显差异。首先“团队计酬”式传销活动要求被发展人员继续发展他人加入，形成上下线关系；而此种正规消费返利促销形式则通常不需要拉取他人加入形成上下线关系。其次，“团队计酬”式传销活动以下线的销售业绩为依据计算报酬；而此种正规消费促销返利形式仅以消费者接纳博主广告的数量为依据，即消费者通过博主的推荐正常消费的数量，与博主的销售业绩无关。
综上，区分正规促销活动和网络传销可从两方面入手：是否需要付费获取入门资格以及是否需要拉人头发展下线。
三、骗取财物行为研究
《条例》将传销行为定性为牟取非法利益的行为，而我国刑法组织、领导传销活动罪将传销犯罪定性为骗取财物，扰乱经济社会秩序的传销行为。我国刑法并未在组织、领导传销活动罪一条中明确将“以非法占有为目的”作为犯罪构成要件，可以看出，立法者对于骗取财物的“非法占有意思”并无严格要求。
我国刑法仅对传销活动的组织者、领导者进行惩处，传统意义上传销活动的组织者、领导者对于传销系统内的被发展者的财物具有非法占有的故意并无争议。然而，《意见》对传销活动的组织者、领导者作出了列举，将“对传销活动的实施、传销组织的建立、扩大等起关键作用的人员”也列为传销活动的组织者、领导者。在传销犯罪中，存在部分被发展者明知传销本质仍积极参与，并为传销组织的扩大起到极大的作用，这种关键参加者对于被发展者的财产却并不应当认定为非法占有，而应当认定为非法牟利，非法牟利对被发展者的财产并无非法占有的故意，仅是作为牟利的手段。是否应当区分传统组织者、领导者的非法占有目的和关键参加者的非法牟利目的，值得探讨。
对于犯罪结果来说，传销犯罪的组织者、领导者非法占有被发展者的财产，传销犯罪的关键参与者依托被发展者被非法占有的财产进行非法牟利，无论传销人员对于被发展者的财产出于何种目的进行犯罪，对于被发展者来说，仅造成一份财产损失，同时《意见》已明确将对传销犯罪起关键作用的人认定为传销犯罪的组织者、领导者。综上，笔者认为，深究传销犯罪的目的究竟是非法占有或非法牟利，并无必要。
我国刑法仅惩处欺诈性传销，而经营性传销则不认为是犯罪[5]。有学者提出，所谓欺诈性传销是指商品交易自始至终不存在，商品出售和提供服务只是外在名义，实际的商品和服务价值也并不重要，被发展者也并不在意商品和服务的价值，仅以此作为提交入门费获取利益的途径。而经营性传销则如上文所述，“团队计酬”式传销存在实在的商品，仅以经营为目的，在此不予以阐述。
组织、领导传销活动罪的打击重点，应当是骗取，为此，我们可以区分欺诈性传销的两种类型进行分析。欺诈性传销可以分为明知欺诈性质仍积极进行传销活动和不明知欺诈性质积极参与传销活动两种。对这两种欺诈性传销，应当根据其不同的主观目的在处罚程度上进行一定区分。明知欺诈性质仍积极进行传销犯罪，其骗取性质明显，在符合组织、领导传销活动罪构成要件的前提下，应当以组织、领导传销活动罪进行定罪处罚。而对于不明知欺诈性质积极参与传销活动的情形，此时传销犯罪的积极参与者并不具有骗取的意思，其犯罪行为均是出于牟利，主观恶性相对较小，因此不应定性为犯罪行为，仅认定为违法行为即可。
综上，无论行为人是出于牟利还是非法占有，只要明知是骗取仍出于骗取财物的目的故意发展下线，在符合组织、领导传销活动罪构成要件的前提下，应当以组织、领导传销活动罪定罪处罚。
四、网络传销刑法规制困境及解决路径
（一）刑法规制困境
1.证据固定困难
网络传销基于其网络性质，绝大多数证据均存在于互联网之中，实体证据较少。互联网信息复杂多样，且信息搜集及固定需要耗费极大的人力、物力、财力。同时，由于网络传销的虚拟性，已无须与被发展人员有密切的联系。此外，为了逃避审查及监管，部分网络传销组织将其网络平台服务器建设在境外，后台数据也在境外进行存储[6]。另外，由于网络传销突破了传统传销空间的限制，参与人数众多，其发展下线广泛分布于各地，给证据的固定及搜集带来了难度。
2.难以及时制止
互联网信息复杂多变，且并非所有网络传销组织均通过特有的网站等进行传销活动，部分传销组织直接利用现有的通讯工具，例如微信、QQ等进行发展下线活动，无需进行备案登记即可从事名义上的经营活动，难以及时监测并制止。同时，由于目前网络传销形式多样，部分传销活动与金融投资等形式上极为类似，令人真假难辨，被发展者难以认清本质，并不会选择举报等合法维权途径，使得传销组织难以浮出水面。
3.法律容易规避
由于网络传销的互联网属性，多数进行网络传销的犯罪人具有一定程度的知识水平，相比于传统暴力型传销犯罪，此种传销犯罪的组织者、领导者具有更强的反侦察能力，可能发生钻法律空子逃避惩罚的情形。例如，我国刑法将组织、领导传销活动罪的构成要件设置为：以经营活动为名；要求付费获取资格，形成一定层级；以发展人员数量为依据计酬；引诱、胁迫他人参加，骗取财物。
首先部分网络传销的组织者、领导者会避免以经营活动为名的要求，而改为以其他目的，比如，参与慈善活动等，从而避免符合犯罪构成要件的要求。
其次，由于我国《意见》将传销组织的层级进行了规定，组织内部参与传销活动人员的人数达到30人以上，且层级达到3级以上的，应当对组织者、领导者追究刑事责任。尽管补充规定对于组织、领导多个传销组织，单个或多个组织中的层级达3级以上的，可将在各个组织中发展的人数合并计算，但也仅仅是对发展人数进行了补充，对于层级仍旧限定为3级。然而，网络传销的出现使得逃避3级的限制变得极为容易，通过网络工具，一名传销活动的上线即可发展无数下线，且无须依靠被发展下线继续发展下线获得回报，只需要全部纳入被发展者同层级即可，此时3级的限制并不能抑制网络传销的发展。
（二）困境解决路径
网络传销作为传统传销的进一步发展，呈现出更大的危害性。对于如何解决当前网络传销面临的困境，本文认为可以从以下方面入手。
1.提前预警，加强合作
基于网络传销犯罪证据难以固定的特点，应当加强网络传销提前预警工作，从源头上杜绝网络传销活动的发展；同时，各部门也应当加强合作，加强部门之间的联系，共享传销犯罪信息及证据。建立网络传销数据平台，综合纳入与传销有关人员的基本信息[7]。与传销有关人员的基本信息，一方面来自公安机关提供的曾被认定为组织、领导传销活动罪的犯罪人员信息，另一方面来自行政机关对参与传销活动的违法人员处罚信息。此外，还应当加强对社交平台、通讯软件的敏感信息监测，对涉及交易、投资等敏感话题时及时弹出提醒并固定相关证据，同时对多次发布敏感信息的账户进行封存和数据保留，以便证据的提取和搜集。
2.加大宣传力度，传授辨别手段
各部门应当加强宣传力度，在目前流行的社交平台和娱乐平台等加强宣传，做好网络宣传等工作[8]。应当丰富宣传手段及方式，除了传统的公告、通知等方式外，还可以运用新时代的手段吸引更多人关注，比如通过拍摄短视频等方式宣传网络传销的危害。同时也应当加强对于传销犯罪的科普，帮助广大人民群众更快辨别传销犯罪与正规投资活动。对于疑似传销的活动应当鼓励人民群众进行举报，加快传销组织公开的速度，对于已确认的传销犯罪组织及时进行公示，鼓励不明真相被发展的成员进行举报，并提交证据。
3.完善法律规定
前文提到，目前存在网络传销组织钻法律空子的情形。为了更好适应当前社会发展情况，同时也为了预防未来更多类型网络传销犯罪的出现，本文认为，可以不再对组织、领导传销活动罪进行以经营活动为名的限制，同时也对拥有超过一定数量或规模被发展者的传销组织不再适用3级以上层级的限制，对于未超过一定数量或规模的被发展者的传销组织仍旧适用3级以上层级的限制。区分以上两种情况，不仅可以惩处原有的传统传销犯罪，还能够规制网络新形势下大规模传销犯罪。
五、结束语
网络传销基于其互联网属性，突破了传统传销时间、空间的限制，具有更强的社会危害性；同时，由于其形式多变，普通民众难以辨别其传销本质，大力打击网络传销尤为重要。通过分析传统传销的构成要件，结合网络传销的特点，可以对网络传销给出定义。目前网络传销形式多样，但其本质并未改变。区分正规活动和网络传销可从两方面入手：是否需要付费获取入门资格以及是否需要拉人头发展下线。我国刑法规定，组织、领导传销活动罪，目的是打击骗取财物、扰乱经济社会秩序的行为。因此，应当聚焦于其传销行为的骗取性质，无论行为人是出于牟利还是非法占有的目的，只要是明知是骗取仍出于骗取财物目的故意发展下线，在符合组织、领导传销活动罪构成要件的前提下，应当以组织、领导传销活动罪定罪处罚。目前我国网络传销犯罪刑法规制存在一定的困境，主要包括证据固定困难、难以及时制止、法律容易规避三方面。为了解决网络传销的困境，可以通过提前预警、加强合作，加大宣传力度、传授辨别手段，完善法律规定等方面进行完善。
科技的飞速发展不仅给生活带来了便利，也为犯罪提供了更多的路径，给刑法规制提出了挑战。刑法作为我国法律最后一道防线，只有在符合刑法谦抑性的前提下，结合持续发展的社会现实，不断进行更新和完善，方能更充分地发挥刑法的犯罪遏制和行为引导作用。
参考文献：
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[责任编辑 兴 华]
