●王丽华 李宸宇
一、问题的提出
近年来，我国民商事实践中大量出现一种新型担保方式，即债权债务双方在借贷合同之外另行签订买卖合同，并在买卖合同中约定：当债务人不履行借贷合同中的还款义务时，买卖合同生效。典型案例为2011年“朱俊芳”案和2012年“广西嘉美房地产案”。
学界中遂即有学者撰文表示这是诞生于我国习惯法中的新型担保物权；另有学者认为这是付停止条件的新债清偿与附停止条件的债的更改；亦有学者认为此种形式的担保与让与担保并无实质区别。无论采取何种观点，都不可否认之所以产生这样的此种“新型担保”是因我国实定法上一直没有对让与担保制度加以回应，市场交易的当事人基于自身利益的需要为了避免让与担保无效而作出的变通手段。换言之，此种“新型担保”不过是让与担保在实践领域的变式，虽在外观上与传统的让与担保有所不同，但本质都是非移转占有的权利移转型担保，实质上仍采让与担保的法理，属于广义上的让与担保。
自“朱俊芳”案以来，各地各级法院审理的此类案件源源不断，标的物覆盖不动产、动产甚至以股权为代表的权利，但由于让与担保在民事基本法中缺乏规定，我国司法实践中各地法院甚至最高法院的裁判路径产生了巨大分歧，裁判观点前后不一的情况时有发生。当前正值民法典分编编纂之际，在民法典编纂的背景下观之，让与担保是否具有独特的制度价值，传统民法理论反对其法典化的理由是否仍然成立？对于这种实践中被广泛运用的非典型担保而言，我国应当采取何种立法模式对其加以规制？本文拟就此进行展开，对民法典编纂背景下让与担保的制度价值和立法选择进行探讨。
二、让与担保的制度价值厘清
让与担保最初诞生于德国商事实践，是为了弥补当时德国法上禁止动产设定非移转占有型担保所产生的担保方式，最初并不为德国法所认可。但由于让与担保天然的灵活性和高效率，其在实践中被广泛运用，至1880年德国法院首次以判例形式承认了让与担保的效力。而在日本，由于日本动产抵押标的的局限性，让与担保也被运用于商事实践中，日本法院亦经历了从不承认到以判例方式承认的演变历程。简言之，从让与担保的历史演变来看，作为一项诞生于民商事习惯中的制度，其必有独特的实践价值才能在长期的演变中由不被法律所认可转而被判例所接受。
让与担保在民商事领域的实践价值无需多言。唯须探讨让与担保是否具有独立的制度价值。长期以来让与担保被认为与动产抵押制度息息相关，我国在1995年《担保法》颁布时就规定了相应的动产抵押制度，因此在民法典编纂过程中，让与担保入法颇遭质疑的一点就是让与担保制度与动产抵押制度在部分功能上产生重叠。对于如何处理让与担保制度与动产抵押制度的关系，学界主要有以下三种观点：
第一种观点认为让与担保制度在我国没有适用的空间。在我国已经设立了动产抵押制度的前提下，让与担保已经被动产抵押的概念所“涵盖”。与动产抵押相比，让与担保并无制度上的优势可言。从维护法的稳定性和继承性的角度而言，自是应当保留动产抵押制度而非代之以让与担保制度。
第二种观点认为，我国应当废除动产抵押制度，以让与担保制度取代之。该种观点认为，动产抵押只是让与担保在立法上的尝试，但从实践的角度来看，动产抵押的实施效果并不理想，因此应当在民法典中剔除动产抵押制度，并将让与担保予以特别法规制。
第三种观点认为，让与担保制度与动产抵押制度虽有交叉，但并不涵盖，而我国商事实践中早已出现以让与担保法理构成的金融产品，我国立法上应当并行动产抵押制度与让与担保制度。
笔者认为，虽然现有制度上的动产抵押与让与担保部分功能重叠，但动产抵押不能完全替代让与担保，反之亦然。
第一，让与担保与动产抵押在我国均有制度基础。诚然，长期以来让与担保制度一直未被我国实定法正面认可，但以其法理作为基础建构的制度已经被运用于商事实践当中，典型的如楼花按揭、信托收据、股权代持等。另一方面，动产抵押在我国已经实行多年，业已成为商事担保领域的常用制度之一，就我国当前民法典拒绝大幅变更立法路径的思路而言，继续保留动产抵押亦是当然选择。
从比较法上而言，除了德国以外，大部分大陆法系国家均同时存在动产抵押制度与动产让与担保制度。我国已长期存在动产担保的情况下，让与担保仍活跃于商事实践中，充分说明了两种相似制度的并存也并不必然导致其中一种制度被成为摆设，而是充分给予了当事人根据自身对交易之评估进行选择的权利，是私法自治的体现。
第二，让与担保具有更大的适用范围。虽然我国《物权法》已将动产抵押的范围拓宽至“法律未禁止抵押的财产”，但限于物权特定化的要求，作为担保物权存在的动产抵押所要求的物必须是特定的，即未来物和集合物无法成为动产抵押的对象。在实践中，出于融通资金的需要，在加工、承揽合同领域，当事人常常需要以未来物设定担保，若否定未来物的担保功能，将对该领域的信用交易产生较大影响；另一方面，相对于单一的物，集合物显然具有更高的融资价值，而在我国现行《物权法》体系下当事人并不能为集合物设定固定抵押，只得采取浮动抵押担保方式。然而，浮动抵押设定人可以在其正常经营活动中处分其担保物，受让人只要支付合理对价并已取得该担保物就不需要受到受担保权追及之影响，因而对债权人来说浮动抵押具有更大的风险。但让与担保设立的基础是当事人的意思自治，只要当事人双方同意，并且不违反法律、行政法规禁止规定之物，未来物和集合物也可以取得担保地位，发挥资金融通的作用。
此外，在动产与不动产二分前提下，动产抵押只能以动产为抵押对象。但从近年影响较大的“朱俊芳”案、“广西嘉美房地产”案以及“双辽天益”案看，当前我国让与担保在不动产领域亦被广泛运用。因此，即便我国未来采取动产担保一元化制度，不动产也无法成为适格的担保对象。尽管《物权法》允许不动产领域的未来物进行抵押，但在实践中，由于行政管理部门效率低下等原因，不动产的抵押登记存在现实困难，而房地产企业的借贷额度较大、资金周转速度要求颇高，需以让与担保这种灵活便捷的担保方式予以补充。此外，如前所述，不动产领域的“楼花按揭”本就是以让与担保法理为基础建构的制度，因此，让与担保在我国不动产商事实践中具有重要意义。
第三，让与担保的效率比动产抵押更高。虽然我国《物权法》中为动产抵押制度设定了比较宽松的清算方式，例如折价、变卖等非拍卖方式，并且在一定程度上尊重当事人的意思自治，允许当事人协议约定。但是对于归属型清算目前仍持否定态度，对于债权人债权的实现效率也无益处。而让与担保在理论上允许当事人双方在事前约定包括归属型清算在内的清算方式，在债务人不履行清偿义务时，通过评估、对账，在评估时，当担保物的价值高于所担保的债权时，只要债权人给付差额给债务人，即可完整取得担保物的所有权。这样加入了清算程序后，既不会影响债权债务人双方地位的平等，又可以促进当事人之间对担保标的尽快进行清算，有效减少了担保权的实行成本。因此，从清算效率上说，让与担保的实行效率远高于动产抵押。
第四，让与担保具有动产抵押不具备的流通性。金融市场由于资金周转的效率需要，往往对于流通性担保更为青睐，而目前我国立法设计上的担保制度均为保障债权实现的保全性担保，但这也是我国商事实践中出现非典型担保的成因之一。动产抵押就是一种典型的保全性担保。与之不同的是，让与担保因其允许当事人之间约定使用归属型清算，同时担保物的价值在市场变化中的不确定性使得让与担保具有了类似金融期货的性质，在二级市场上具有流通价值，即可以在二级市场上对让与担保进行买卖，使得债权人的资金周转更为灵活，更能充分发挥担保的资金融通作用。
第五，统一动产担保制度并非是对让与担保制度的否认，而是将实践中出现的让与担保纠纷纳入抵押权制度当中。事实上，无论是让与担保还是动产抵押制度，事实上都是与德国法传统上的不动产抵押、动产质押的制度设计所背离的。从比较法上看，一元化的动产抵押制度借鉴自缺乏物债二分体系的美国《统一商法典》第九编，而让与担保制度在大陆法系国家的商事领域早已活跃许久，涉及的司法判例亦并非少数，在多数大陆法系国家已经得到判例或特别法上的认可；从实践上看，我国商事实践中依照让与担保法理构成的金融产品早已存在，舍弃一项在实践中被广泛运用的制度而移植一个具有不同民商事文化传统之国家的制度可谓舍近求远。此外，在2018年公布的《民法典分编（草案稿）》当中，对我国担保物权体系仍以抵押权、质权、留置权划分，立法者并不强求对过去的担保体系作出强制性的路径变更，在此前提下，一元化的动产担保体系无法实现，因此将缺失的让与担保纳入立法规制当中应当是更好的选择。
民法典的编纂应当着眼于人们在生活、交易中的规则，制度的存废应当依据实践需求而定。让与担保与动产抵押制度并不是二者取其一的关系。当前司法实践中大量出现涉及让与担保之纠纷充分说明了商事实践领域对于让与担保具有强烈的实践需求；而让与担保制度虽有部分功能处于动产抵押制度的射程范围之内，但并不能完全被动产抵押制度所涵盖，反之亦然。既然如此，在民法典中使让与担保制度与动产抵押制度二者并存又有何不可呢？
三、让与担保制度的立法阻力否定论
传统民法理论认为，让与担保与以抵押、质押为代表的典型担保体系相背离，纳入民法典中予以保护有碍于民法典自身的协调性与体系性。主要体现在以下三个方面：
第一，违反禁止流质、流押之规定。依据现行《物权法》及《担保法》的相关规定，在债务履行期届满前，不得约定债务人在债务届期时担保物财产归债权人所有。该规定源自罗马法，其主要的立法目的在于限制债权人在出借钱款时利用自己的优势地位牟取暴利，使债务人处于不利地位，进而造成债权债务双方利益失衡。需注意的是，该规定诞生于贫富差距较大的时代，当时的债权债务双方地位差距较大，确有立法倾斜保护居于弱势方的债权人的必要，但进入21世纪以来，商事主体间的贫富差距缩小，市场主体增多，债权人已经很难再通过自身优势地位攫取不正当地暴利，债权债务双方的地位已经逐渐平等，而且在当今的市场经济中，对于商事主体而言，适当牺牲公平去满足效率的需求是可以被接受的，因为牺牲的公平可以通过市场的互易性予以弥补。
近年来，已经有学者呼吁我国未来在民法典分编编纂时，应当将现行绝对的禁止流质、流押规定予以缓和甚至放开。
即使我国民法典最终没有放开禁止流质、流押之规定，让与担保也不必然违反该规定。如前所述，禁止流质、流押之根本在于防止债权人在出借时滥用自身优势地位攫取远高于出借款项之利益，换言之，根本问题在于担保物之价值与主债权是否等额的问题。这一点完全可以通过清算进行规避。让与担保中允许当事人双方依据自身意思约定债务届期不能履行时担保物之归属，但归属亦应当经当事人双方清算完毕后实现，即在让与担保制度中加入强制清算程序，当经过评估后的担保物之价值远高于主债权时，债务人可以要求债权人返还担保物之价值与主债权之间的差额，在债权人返还此笔款项后，依据让与担保协议，债权人确实取得担保物之所有权，债务人因获得了担保物价值与主债权之间的差额而取得利益平衡。
我国现行的法释〔2015〕18号司法解释第24条第2款正是采取了上述思路对“名为买卖实为担保”中双方当事人利益进行衡平，虽尚未允许归属型清算，但其已经允许通过返还担保物之价值与主债权之间的差额以平衡债权债务双方利益。
从比较法上看，日本判例亦是通过设定法定化的强制清算程序来避免双方当事人利益过度失衡。
因此，在民法典编纂背景下，让与担保违反禁止流质流押规定之理由已不成立。
第二，让与担保协议属于通谋虚伪表示，让与担保的双方当事人之间实际并无转移所有权的意思，只是将所有权的移转作为担保之手段。
在《民法通则》时代，我国民事基本法未对虚伪表示的法律后果予以规定，与之相近的有《民法通则》和《合同法》当中规定的“恶意串通”以及“以合法形式掩盖非法目的”。就“恶意串通”而言，让与担保的当事人双方虽然一同作出了转让所有权的双方虚伪表示，但难言其一定达到《民法通则》和《合同法》规定的“恶意”标准：即损害国家、集体或者第三人利益，因此其并不一定是“恶意串通”行为。就“以合法形式掩盖非法目的”而言，担保是让与担保的目的，这一目的无论如何难以称得上是“非法”，因此其也并不属于“以合法形式掩盖非法目的”的法律行为。
进入民法典时代后，我国《民法总则》第146条对双方虚伪表示作出了明文规定，即否定表面行为的法律效力，但隐藏行为并不一定无效，而是在探求当事人双方内心真意的基础上对隐藏行为以一般规则予以认定。具体到让与担保中，直接的所有权转让是表面行为，应认定无效；但双方约定所有权归属转让的隐藏行为旨在担保债权实现，当事人双方都具有设定担保的真实意思，根据我国《民法总则》的规定，应当以设定担保的一般规则予以认定。事实上，在《民法总则》颁布之前，我国法释〔2015〕18号司法解释中第24条对于“名为买卖实为担保”型让与担保合同的认定已经采用了双方虚伪表示的法理。
从比较法上看，德国、日本的让与担保制度均先后遭受“通谋虚伪表示的法律行为无效”的困扰，但现该观点已遭淘汰。
综上，由于《民法总则》已经明确了双方虚伪表示的法律后果，让与担保因通谋虚伪表示而无效的观点已不成立。
第三，让与担保违反物权法定原则。《民法总则》第一百一十六条延续了《物权法》第五条物权法定的规定，将物权法定原则纳入到了民法的一般条款当中，成为我国民法典的一项基本原则。在民法典编纂过程中，虽有学者主张应当缓和物权法定原则，但从当前物权法定原则条文的设置变化来看，未来我国民法典将因循旧例，采严格的物权法定原则。在该立场下，让与担保作为原本存在于习惯中的物之担保，将因违反物权法定原则而成为无效法律行为。
但如前所述，让与担保是因市场主体需求高效、灵活的信用交易而诞生的担保制度，市场主体不会因为法律不承认让与担保之效力就轻易放弃效率和灵活性如此契合市场经济需要的担保方式，相反，市场主体将会想方设法采取法律规避行为使之合理化，以“朱俊芳案”为代表的一系列“名为买卖实为担保”型担保方式正是例证。换言之，若民法典全盘否定让与担保，使让与担保成为一种无效的法律行为，一方面于市场信用交易的开展和市场效率的提高无益，另一方面将迫使市场主体采取法律规避行为，使法律关系更为复杂、混乱，与民法典定分止争的立法目的相左。
事实上，从民法典编纂的视野下观之，让与担保无论采取物权构造还是债权构造均不会因违反物权法定原则而无效。就物权构造而言，让与担保一旦纳入担保物权体系中，被《物权编》所认可，其就与抵押、质押、留置等典型担保一样成为了法定物权，此时将不存在物权法定原则之问题。就债权构造而言，若让与担保不以担保物权的方式规制，而是选择以债权方式被法律所认可，在物债二分的民法典立法模式下，物权法定原则并不适用于债权，此时物权法定原则就与让与担保无涉。而采取何种构造，不过是制度上的选择而言，不能称之为立法阻碍。
综上，笔者认为，在《民法总则》颁布及民法典编纂的大背景下，让与担保制度被民法典所认可的阻碍已不复存在。
四、我国让与担保制度的立法选择
基于上述分析，让与担保有独立的制度价值，将其纳入民法典的立法阻碍也不复存在，让与担保被民法典所吸纳似乎成为当然之理，但在物债二分的民法典立法模式下，民法典将如何选择让与担保制度的规制模式？对此，学界存在争议。有学者认为，让与担保作为物之担保，其理应归属于担保物权，因此应当纳入《物权编》中规制。另有学者认为，让与担保承担信用创造的功能，将其放入《合同编》中予以规制更加符合事物的本然之理。
如前所述，采物权构造还是债权构造，不过是立法上的制度选择而已，唯需考虑何种构造更有益于让与担保制度的适用，更符合让与担保的制度价值。就此而言，笔者认为，让与担保制度采取债权构造，置于《合同编》之中予以规制更能凸显其制度价值。
首先，高效和灵活是让与担保制度的生命力之所在。一旦让与担保作为典型担保被确认于《物权编》中，其必然要受到物权法定主义的影响。典型化后的让与担保固然解决了其自身的种类法定问题，但其自身内容也将会因物权法定之“内容法定”而被格式化地固定下来，其他基于让与担保之法理构造出的权利移转型担保亦将受到“种类法定”和“内容法定”的限制，即无法单独作为非典型物权发生物权效力，又无法类推适用格式化后的让与担保制度。让与担保天然具有高度自治性和灵活性，一旦陷于此种尴尬境地，便失去了其诞生之目的，也将失去其在金融市场种的活力。若将让与担保纳入《合同编》中，采债法构造，就无需受制于物权法定，也无需担心适用上的僵化。
其次，让与担保制度的高度意思自治性天然符合债权法的特点。为了保障物权的安稳，《物权编》以强行性规范居多，而《合同编》乃是保障当事人的意思自治，以任意性规范居多。如前所述，让与担保并非一个追求安稳和公平的担保方式，而是因商事领域对效率和流通产生极高要求下产生的特殊担保方式，当事人应当基于对自身风险承担能力的考量决定是否采取、如何采取这种担保方式，如此就决定了若要完全发挥让与担保之效用，必须给予当事人高度的自治权，允许当事人自行决定其公示、清算等方式。基于此，若将让与担保纳入《物权编》中难免与物权的稳定性相冲突，但若采《合同编》之债权构造，只要当事人所作之约定不违反法律、行政法规的强制性规定，法律就不能轻易否定让与担保的效力。因此，唯有将让与担保置于以任意性规范为主的《合同编》才能最大限度发挥让与担保融通资金、信用创造的功能。
再次，非典型担保规定于《合同编》中在我国立法实践上存在先例。当前我国的所有权保留制度和融资租赁制度均规定于我国《合同法》中，二者本质均是以物设立担保保障债权实现的非典型担保。当前司法实践中“名为买卖实为担保”型担保方式的裁判依据，即法释〔2015〕18 号，亦是最高人民法院颁布的对《合同法》适用问题的解释，其所解释的仅是债权上的合同关系，与物权无涉。
综上，在我国民法典编纂并不打算大幅度变更立法路径的前提下，将同为非典型担保的让与担保纳入《合同编》中是更优的选择。
但须强调的是，若要将让与担保以债权构造纳入《合同编》中进行规制，必须要求让与担保以法定书面要式为成立条件。法定的书面要式兼具澄清与证据功以及信息与公示功能。因此，采取法定书面要式作为让与担保合同的成立条件可以在一定程度上弥补让与担保的公示性不足的问题，并且借助书面确定当事人的法律行为是让与担保，明确法律关系，便于纠纷的解决。事实上，让与担保多出现在商事领域的大额债权担保中，以商主体之理性而言本就应该选择书面合同，以法律形式确认下来即是因在民商合一的立法模式中，普通民众相对于专业的商主体而言，法律知识相对薄弱，为保护普通民众利益法律所作的强制性要求。
五、结论
让与担保自诞生起就具有灵活、便捷和浓厚的自治色彩。随着信用交易需求的增加，我国民商事实践中大量采用了不同形式的让与担保方式。在民法典编纂的大背景下，我国民法典应对实践中汹涌而来的让与担保采取积极回应的态度。总的来说，为最大限度发挥让与担保融通资金、信用创造之功能，在民法典编纂时，将让与担保置于《合同编》中以实现让与担保的法典化是当前最好选择。综上，笔者认为应在《合同编》中设立“让与担保合同”章对让与担保的设立、变更、效力以及清算等相关问题予以明文规定。
