我国涉外协议管辖制度研究

□文/ 黄 瑞

（中央财经大学法学院 北京）

［提要］ 在当今经济发展现状下，全球经济仍然紧密联系，中国在扮演着“一带一路”倡议国这一角色的同时，国际民商事纠纷的数量也在逐渐增加，再加上人类命运共同体口号的提出，这些都让我们意识到我国涉外管辖权的重要性与日俱增。为了使诉诸于我国的国际民商事纠纷得到更好的解决，作为我国涉外管辖权重要组成部分的涉外协议管辖制度自然也需要得到重视，涉外协议管辖在国际民商事案件中的具体运用贯穿了意思自治原则。本文主要对协议管辖制度进行简要介绍，于技术层面上对完善涉外协议管辖制度的选择路径展开分析，以期对司法实践有所帮助。

一、协议管辖制度概述

（一）协议管辖制度的基本含义。一般是指民商事案件的当事人通过签订协议来约定彼此之间争议解决的管辖法院，目的在于确定管辖权。由此可推知涉外协议管辖只是将协议管辖概念中的民商事案件转换成涉外民商事案件即为涉外协议管辖制度。与协议管辖相对而言的则是法定管辖，协议管辖对于一国法院的法定管辖权可以产生直接效力，表现为协议管辖会导致一国法院的法定管辖权被创立或被排除。

协议管辖最初是为了能够使管辖权的确定具有明确性，减少在确定管辖权过程中的纷争。在早期社会，法院对被告享有管辖权的基础是能够抓捕并囚禁被告，这构成了被告住所地原则的一般管辖权规则。然而，这种管辖权规则实际上是建立在一种严格权力基础之上的，无法跟上社会不断发展的脚步，也由此引发出如何维护社会公平正义的问题。因此，体现公平原则的特殊管辖权规则也由此孕育而出，在当事人之间形成一种动态平衡。

（二）协议管辖的理论基础。当事人的意思自治贯穿了协议管辖制度，当事人意思自治原则自然成为其理论基础。当事人意思自治原则以私法自治为基础，溯其本源，可追至古罗马时期甚至古希腊时期。

一国管辖权因协议管辖制度之下取得管辖权或丧失管辖权的法律效果而受到民商事案件当事人签订协议的影响，当事人签订管辖协议后，可能会发生的法律后果是此前并无管辖权的一国法院借此获得了案件争议的管辖权，此前具有管辖权的一国法院因此而被限制管辖权或者丧失该案件争议的管辖权。因此，协议管辖必然使主权者难以接受，实际上，在协议管辖的法律效力得到认可的国家中，都对协议管辖的效力采取了一定的措施进行相应的限制和规范。例如，英美法国家的做法一般是通过合理性标准来审查协议管辖的效力问题，在司法实践中也常会采用不方便法院原则进行审查，以此来确定当事人管协议中选择的法院是否合理。若是当事人的协议管辖不具有合理性，又或是当事人的协议管辖可能存在侵害当事人寻求合理救济权利的情形时，此时法院则会严格审查当事人的协议管辖，作出是否承认当事人协议管辖的决定。

尽管在协议管辖的效力问题上英美法国家的法院常常会采用不方便法院原则来确定当事人在管辖协议中选择的法院是否会构成不方便法院，但英美法国家在承认了协议管辖的法律效力后不论是采用合理性审查亦或是不方便法院原则，都会站在极具严格的立场上，当事人的协议管辖不会因此被轻易否定。特别是采用不方便法院原则进行审查时会更加慎重，会尽量尊重当事人的协议管辖，体现出各国在立法和司法过程中对当事人意思自治原则的尊重，协议管辖由此进入到具有主权性质的管辖权领域中符合历史和社会的发展潮流。

二、协议管辖与涉外案件集中管辖制度的关系

（一）我国涉外案件的集中管辖制度。《关于涉外民商事案件诉讼管辖若干问题的规定》中要求对涉外民商事案件采用集中管辖制度。其第一条对涉外民商事案件的管辖法院作出了明确的规定，共有五类法院。由于该规定突破了我国《民事诉讼法》的管辖权规定，使之前依照法律规定对涉外民商事案件享有管辖权的法院不再享有管辖权，客观上形成了一定程度的涉外民商事案件管辖权的集中，故而被称为集中管辖制度。

集中管辖制度设立的主要目的是集中管辖涉外民商事案件，从而避免由于各级法院法官的素质差异而导致判决质量参差不齐的情形。我国加入WTO 之后，一些国家明确表明对我国司法状况的担忧，认为我国存在一定意义上的司法保护主义现象，一些法院由于法官法律素养和审判经验的不足以至于出现许多判决质量不高的现象。为此，最高人民法院通过司法解释对我国涉外民商事案件的管辖权予以集中，以期通过把涉外民商事案件交由层次更高、经验更丰富的法院审理从而达到消除司法中地方保护主义的目的，最大限度地实现判决的公平与合理。该司法解释虽具实质价值合理性，但合法性基础不足，呈现出相当程度上的工具性价值。故而，该规定出台之初即遭遇来自理论界的众多批判，其存在基础和合理价值被质疑。集中管辖制度缺乏立法的依据，忽视了管辖权制度的稳定性价值，不免会引发我国法院管辖权行使上的不合理状况，因此而难孚众望。

（二）集中管辖制度对我国涉外协议管辖适用的影响。从设置目的和适用领域来看，涉外民商事案件的当事人对我国集中管辖制度的了解大体上是较少的。因此，如若当事人之间存在协议管辖，如何协调当事人之间的协议管辖和我国的集中管辖制度的关系，是司法实践中法院必须解决的一个问题。例如，涉外民商事案件的当事人协议选择了我国法院作为其争议解决的管辖法院，与此同时，该被选择法院并不在集中管辖制度规定的能够审理涉外案件的范围之内，此时，法院在司法实践中需要解决的是当事人的协议管辖是否具有效力。对此，该司法解释并未作出相关规定，此时是直接认定当事人的协议管辖无效还是允许适用国内管辖权分配规则例外进行案件的移送。

直接以被选择法院无管辖权为由否认当事人协议管辖的效力，则给当事人带来严格的查明责任，若采用此种做法当事人可能会避免选择我国法院，因此直接否定当事人协议管辖的效力对于我国司法而言并不是明智的选择。可能选择适宜国内管辖权规则例外来移送案件更为合理，更有利于我国司法实践的发展。国内管辖权分配规则例外观念在国际社会上已经获得了肯定，其实质是认为在涉外民商事案件中，当事人虽有管辖协议，但不会对其约定的法院产生强制管辖义务，故而允许所约定的法院依据其国内法的规定移送案件。2005 年《选择法院协议公约》第5 条就明确国内管辖权规则例外制度，允许所约定的法院依据其国内管辖权制度移送案件。因此，在涉外民商事案件的当事人协议选择的我国法院并不在上述司法解释规定的法院范围内时，允许法院按照国内法相关管辖权规定移送案件是一种合理选择。

基于上文所述，取消缺乏立法依据的集中管辖制度，回归到《民事诉讼法》的原意，是解决涉外民商事案件当事人协议管辖选择我国法院却面临效力不确定问题的较好选择。这种做法不但能够使当事人的协议管辖获得尊重，也符合我国在协议管辖制度上的一般实践和观念，有利于被选择法院行使其管辖权，从中提高我国法院的审理经验和技能，为我国法院在国际民商事案件中成为当事人协议选择的管辖法院增加筹码。

三、我国涉外协议管辖制度完善路径

为了实现内外国当事人在选择管辖法院上的国民待遇原则，我国现行立法规定了统一的协议管辖制度，由此将双轨制立法模式变为单轨制立法模式。客观上看，单纯的根据所涉争议的不同性质来区分不同的法律制度，作出不同的制度安排，确实存在合理性不足。把法律关系划分为国内和涉外法律关系，很大程度上是绝对主权主义的产物，是民族主义法学观的结果。然而，完全忽视国内案件和涉外案件的差异性，简单地将先前分别立法的国内协议管辖和涉外协议管辖合并成一个单独的法条规定，会造成适用上的困境。各级法院在此之前的司法实践观念并不能迅速完全的消除，在具体的司法实践中，面对国内和涉外两种案件时，单轨制下的协议管辖制度在该两类案适用上的些许差异可能会因之前遗留的观念变得更混乱和复杂。现行统一的协议管辖制度在处理涉外民商事案件所涉争议在适用上也会出现困境，对此，笔者现从立法完善和司法解释完善这两个路径进行分析，以期完善涉外协议管辖制度。

（一）我国涉外协议管辖制度的立法完善路径

1、采用立法完善的原因。理论上完善一个国家的法律制度基本上就是两种途径，即立法完善和司法完善。立法完善是在立法层面上通过制定、修订对法律制度予以明确化和合理化；司法完善则是对法律制度的适用进行改进以增强法律制度的确定性和妥适性。两种路径没有优劣之分，只是每个国家都有其各自的法律传统和制度设计，因此不同国家在具体操作和表现形式上也有所不同。大陆法系国家强调严格的三权分立原则和国家实证主义，故而其常是通过立法上的完善解决问题，以避免给法院的司法实践带来困难，防止法院借此通过法律解释的方式来事实上创制法律。

就立法层面而言，法律制度的完善首先就是一个立法的问题，要想让法律制度在适用上具有合理性，首先需要设置一个合理的制度。我国涉外协议管辖制度作为统一管辖制度的一部分，也应先对立法完善进行分析。

作为一个承继了大陆法传统的国家，从立法层面进行完善来解决涉外协议管辖制度的适用问题更符合我国的现实情况。就法律渊源而言，大陆法系国家普遍性的只承认法律、法规和行政规章，并不承认司法机关的立法权。司法机关在三权分立原则的背景下只能作为适用机关，而不能拥有立法权。否则，若是法院既履行适用法律的职能同时还拥有制定法律的权能显然有悖于三权分立原则，并可能使法院享有过度的权力。为防止司法机关在适用法律的过程中事实上行使立法权，立法机关在制定法律时需要保证法律的完美性，不能出现前后矛盾、含糊不清或者存在缺漏这些情形。但由于立法者本身的法律素养和能力问题，立法机关制定的法律不可能皆毫无瑕疵。尽管如此，大陆法系国家从未放弃对法律的“形式正义”的追求。我国的立法权由立法机关行使，涉外协议管辖制度在涉外民商事案件的适用过程中出现的法律缺陷由立法机关通过立法层面的完善予以弥补更为妥当。

2、立法完善面对的阻碍。首先，立法完善必然会涉及到修改立法，然而修改立法是一个系统工程，不能一蹴而就，我国《民事诉讼法》已经有过几次修改，再加上《民法典》已经施行，想要通过立法的修改来完善涉外协议管辖制度的适用，可行性不高。其次，涉外民事诉讼制度从属于国内制度，是延伸适用国内制度的结果，对这种延伸适用，我国《民事诉讼法》一直有着明确的规定。我国《民事诉讼法》的立法起草和修改等都是在民事诉讼法学界的把持下进行的，想要修改其中涉及到的协议管辖制度，可能性微乎其微。就民事诉讼法学界而言，确立统一管辖制度是我国民事诉讼管辖制度修订的重大“进步”之一。最后，我国涉外协议管辖制度的完善问题其实是一个法律适用问题，利用司法解释来解决更能够体现出合理性和针对性。

虽然我国涉外协议管辖制度在立法层面上有所缺失并导致了相应制度设计上的问题，但大体都是法律适用层面上的问题。试图通过立法层面来对法律适用上的问题加以有效的制度设计和安排给立法环节强加了过多的责任，也未意识到立法和司法现实作用的不同空间。因此，法院必须在审理涉外民商事案件所涉争议过程中不断地扩张、限缩解释或以其他解释方法使所适用的法律不断完善，让立法者制定的法律在具体个案中得到恰如其分的适用，法官最终才能作出高质量的判决。

（二）我国涉外协议管辖制度的司法完善路径。如前文所述，立法层面上的不足不能完全的通过立法完善予以弥补，法官在审理具体案件时需要对所涉法律在适用层面上进行解释来保证司法活动的顺利展开。我国的最高人民法院因被授权而享有法律解释权，有权在审判活动中针对具体法律适用问题制定司法解释。基于此，努力完善司法层面上的问题对完善我国涉外协议管辖制度大有裨益。首先，前文已经提及我国涉外协议管辖制度的问题实质上是法律适用层面的问题，对涉外协议管辖制度的完善可以而且必须通过最高人民法院的司法解释加以完善。其次，在司法层面上完善，与我国的现实情况相符合。在我国，虽然“宜粗不宜细”的立法观念一直饱受批评，但立法者在制定法律时并未根本性地放弃这种立法观念。因此，尽管司法解释的法律地位一直没有得到明晰的确定，最高人民法院仍然能够借此来指导各级人民法院的审判工作。实际上，最高人民法院的司法解释已经成为了我国法律的“实施细则”，甚至还会在某些情形下突破立法的权限，较为典型的例子就是本文第二部分所介绍的“集中管辖”制度。我国的立法机关并未对这种突破性的司法解释作出相应的表示，表明了我国对这种司法解释效力的默认。因此，通过最高人民法院进行司法解释来完善涉外协议管辖制度的做法更能体现出合理性和可行性。最高人民法院进行司法解释时不需要像立法层面上的修改和完善那样，进行司法解释不需要作出全面的可行性论证。此外，相较于立法修改而言，之所以需要作出司法解释，是因为这些都是各级法院在审判活动中适用法律时所面对的现实困难，司法解释更具有针对性和现实意义。综合考虑下，通过最高人民法院作出司法解释来完善涉外协议管辖制度更加贴合我国的现实情况和实际需要。

四、两种模式下司法解释比较

在司法完善的路径上有两种模式可供选择，分别为专门性司法解释和分割性司法解释。

（一）专门性司法解释。我国当前的协议管辖制度采用单轨制立法模式，是统一的协议管辖制度，在适用上存在困境，若由最高人民法院对此专门作出司法解释，明确协议管辖制度在适用中遇到的所有相关事项，会大大便利各级法院的审判工作。

选择专门性司法解释主要有三个方面的考虑因素：第一，具有明确性和确定性。最高人民法院作出统一的司法解释后，各级法院能够有法可依，可依司法解释解决审判活动遇到的适用涉外协议管辖制度的相应问题，也有利于法律适用的统一性和准确性。第二，最高人民法院对采用此种方式进行司法解释熟门熟路，不具有现实困难，且我国的司法解释大多都是以法律条文的形式出现，专门性方式与我国司法解释的一般实践相贴合。第三，专门性方式能够体现协议管辖制度的内部逻辑，不会出现混乱的情况。因此，专门性司法解释在完善我国涉外协议管辖制度上有一定的合理意义。

涉外协议管辖制度的适用是一个实践的过程，新问题和新状况随社会发展而不断出现，用专门性司法解释的方式大包大揽的一次性解决不符合实际。用理论上可能出现的适用问题设计出一成不变的制度安排，可见的后果是这些制度安排或有遗漏或被淘汰，总是无法应对新的适用上的问题。此外，最高人民法院在2015 年作出的《民诉法解释》对协议管辖制度有所涉及，想要再次通过专门性司法解释的可能性是极小的。因此，对涉外协议管辖制度作出专门司法解释，不仅对实际需要帮助不大，可能还缺乏一定的说服力。

综合专门性司法解释的可取之处和其面对的实际情况，尽管这种模式本身存在相当的合理性，但是并不具有可行性价值。

（二）分割性司法解释。上文已经介绍了专门性司法解释的优点和不足，分割性司法解释的可取之处和不足之处大体与之相对，在此只是简要说明不再赘述。与专门性司法解释的明确性价值和内部逻辑价值相对应的是分割性司法解释在明确性价值上可能存在一定的问题，也不能保证司法解释的内部逻辑性。此外，分割性司法解释缺乏经济性价值，毕竟多次性地进行司法解释都需要耗费人力、物力和时间，而且最高人民法院还需要进行审判工作和其他工作，将过多的时间耗费在司法解释上是一种不经济的行为。

相较于专门性司法解释的不足，选择分割性司法解释方式对完善我国涉外协议管辖制度上的法律适用问题而言则具有现实价值并符合我国当前实际。分割性司法解释方式可以做到具体问题具体分析，不论涉外协议管辖制度在适用层面上出现何种新状况，分割性司法解释都可以针对新状况作出处理，这样的司法解释具有针对性和确定性，能够最大化地发挥出其实际效果。另外，采用分割性方式更符合协议管辖制度发展的需要。协议管辖制度在客观上能够对协调管辖权产生积极作用，在一定程度上缓解了管辖权冲突带来的诉讼拖延和程序效率低下的压力，这对充分有效利用司法资源和稳定社会关系都具有积极意义。因此，如何有效规范协议管辖制度的适用具有较大意义，尽管分割性方式略具繁琐，但不能否认的，是其更能保证司法解释效果的合理性和充分性，也更具有实际可行性。

通过分割性司法解释完善涉外协议管辖制度的具体形式上，比较具有可行性的是采取灵活的实践措施，例如，可以发布正式的司法解释文件，也可以采用“批复”和“指导性案例”等方式来指导各级法院的审判活动，端看何种方式更加行之有效。

在采用分割性司法解释时需要对涉外协议管辖作出补充规定，因为我国各级法院在适用协议管辖制度时需要注意到其对于涉外民商事案件的特殊意义，不是要明确规定涉外协议管辖的所有相关事项。否则，司法解释的效力问题可能会因为突破我国现行立法规定而引起争议。不过，我国最高人民法院已经注意到了涉外协议管辖制度所具有的特殊性。我国现行司法解释不仅明确规定了涉外协议管辖的特殊性，而且明确规定了外国管辖协议专属管辖的限制条件，但是并未对内国管辖协议也就是选择我国法院的协议作出相应规定。另外，需要注意的是，当内国管辖协议违反了有关外国专属管辖的规定，此时，其效力又该当如何呢？现行司法解释缺失对此种情形的规定，可能会导致我国法院作出的判决被外国以该判决违反其专属管辖规定而拒绝承认和执行。正是因为这些问题，才需要作出补充规定来对具体问题予以解决和完善。

五、结语

我国先前的立法在协议管辖制度上一直采用的是双轨制立法模式，由国内和涉外这两种协议管辖构成，对此，我国民事诉讼法学界认为这种差异性立法有悖于国民待遇原则，使得涉外协议管辖的当事人享有更多的权利和自由，实际上处于一种“超国民待遇”地位。在这种不满双轨制立法模式的影响下，我国在2012 年《民事诉讼法》修订后形成了统一的协议管辖制度，但是这种忽视了国内案件和涉外案件之间差异的统一协议管辖制度未能在统一的协议管辖制度中对涉外协议管辖作出特殊的安排，由此给涉外协议管辖制度带来了适用上的问题。本文在介绍了协议管辖制度的大致情况之后，将目光聚焦于如何在技术层面上完善涉外协议管辖制度之上，对比分析了涉外协议管辖制度下的立法完善和司法完善两种路径，并将其进一步具体化分析，探讨如何在技术层面上完善我国涉外协议管辖制度。