□文/张亚洁
（浙江工业大学 浙江·杭州）
［提要］知识产权滥用是指知识产权的权利人以不正当的方式行使自己的权利，超出正当的界限或者法律所规定的范围，因此而导致不正当的使用这个权利，损害人民和社会公共的正当利益。如，拒绝许可、不公平高额定价、掠夺性定价、附加不合理条件等。学界对于知识产权拒绝许可、不公平高额定价的研究相对较多，但是专门对于知识产权附加不合理条件的研究还比较少。本文拟从附加不合理条件的行为类型化分析出发，结合实践中经典案例分析对于知识产权领域附加不合理条件的规制。
一、引言
知识产权法和反垄断法是市场经济发展到一定阶段的产物，有着为市场经济保驾护航的功能。知识产权作为一种私权，具有独占性，同时兼有垄断特征，是权利人对智力成果的垄断使用，这种垄断使用需要在知识产权合理使用范围内。反垄断旨在规制市场中存在的各种抑制市场自由竞争的行为，具体来说，垄断组织为了能够可持续地获得报酬、维持自己的地位而阻碍他人的创新，从而达到排除、限制竞争目的的不法垄断行为。知识产权本身合理范围内的垄断性是不受反垄断法调整的。但是，当经营者超出知识产权本身规制的范围行使权力以获取知识产权不应获得的、不属于知识产权权利人应有的利益，如标准必要专利成为行业标准时超出专利本身应有的收益时将受到反垄断法的规制。但二者共同致力于促进市场有利竞争、增加消费者福利、促进技术创新。
二、权力人附加不合理条件行为类型化分析
（一）免费交叉许可。免费交叉许可是指具有市场支配地位的经营者在许可对方使用其专利的情况下，对对方专利不给予对方相应对价，要求对方免费将专利提供给其使用，这是严重的知识产权滥用行为，拥有市场支配地位的经营者通过附加此条件严重损害竞争者的创新动力，抑制市场的有效竞争，进而达到实质性排除、限制竞争的效果。
（二）不质疑条款。不质疑条款也是涉知识产权的交易中比较常见的一类条款，此条款的适用，使许可授权增多，相关技术的使用率增大，许可方所获得的发明创造的回报也越高，大大促进了技术创新，同时避免经营者陷入滥诉，节约了司法资源，如果严格适用不质疑条款，许可方为了避免自己技术被宣告无效将对于授权许可持消极态度，这将不利于技术传播，不利于消费者权益，阻碍社会的进步。但此条款适用的同时对于被许可方造成了消极影响，如果说许可方知识产权确实存在没有效果的情形，不质疑许可方知识产权的有效性，将导致被许可方一边使用无效的知识产权，一边支付高额使用费，极大地提高了生产成本，抑制了创新，生产成本提高的同时对于消费者也是一种损害。
（三）独占性回授。回授也被称为反向许可，回授可分为独占性回授和排他性回授，反垄断法所规制的是独占性回授。独占性回授又存在两种情况，即知识产权许可双方是否存在竞争关系，如果双方不存在竞争关系，如许可方是两个不同国家的公司，其技术仅在本国范围内使用，那么许可方将技术许可给被许可方使用，生产的产品在各自国家销售，如果被许可方进行二次创新，将二次创新的成果独占性回授给许可方使用，对被许可方的利益影响比较小，但将促进许可方公司技术成本的降低，提高该技术的使用率，同时促进社会的创新，如果许可双方在相关市场存在竞争关系，假若被许可方获得了许可方创新技术，同时生产该技术产品并与这项技术的许可方生产的产品存在竞争，这意味着如果被许可方进行技术改进并将该新技术独占性回授给许可方使用，许可方的竞争地位将大大增强，但被许可方既付出了一定的研发成本，又使自己处于不利的竞争地位，这导致在实践中被许可方通常不愿意进行技术改进，严重抑制了被许可方的创造性。
三、实践中经营者附加不合理条件行为案例审视
（一）高通反垄断案分析。高通公司目前在基带芯片制造领域有着无法撼动的绝对地位，该公司目前主要从事现阶段智能手机基带芯片的制造和创新技术的设计，不仅如此该公司目前还拥有极大数量的无线标准相关专利。
2013年11月，中华人民共和国国家发展和改革委员会（以下简称发改委）对该公司在华的相关业务向该公司发出了一份反垄断调查决定书，本决定书中主要是调查该公司的垄断行为。高通公司业务分为上游技术市场即无线标准必要专利和下游产品市场即基带芯片市场。那些要求授权无线必要专利的无线通信终端厂商需要用高通公司的专利生产相关芯片，与高通公司的下游市场基带芯片市场是竞争关系，高通公司要求免费反向许可有利于高通公司巩固其市场支配地位与强大的市场竞争力，为高通国内公司创造价值，却是对国内的相关无线通信厂商的市场竞争力和创新能力有一定的遏制作用，大幅度地提高了相关公司的成本，这样的行为是极不利于无线通信技术的发展的。然而，被许可方如果不同意免费反向许可将被拒绝许可无限标准必要专利，因此无线通信厂商为了生产相关产品不得不接受此条款使高通公司免费使用自己的专利。该基带芯片公司的这种把被许可人的专利无条件地进行反向许可的行为被国家发改委判定是极其不公平、公正的。这种行为还会大幅度的提高该基带芯片公司的市场支配地位，在一些相关系的市场上让该基带芯片公司更有优势竞争，而无线通信终端厂商的专利价值却遭到清零，许可成本升高。该基带芯片公司因为其强大的市场支配地位，在技术授权合同中提出免费反向许可，这种不合理条件一般都造成被许可人的基本权利被限制、损害。在中国，这种的反向许可行为并没有完全被禁止，但是该基带芯片公司应当需要支付一定的相对的价格，对于相关的无线通信的厂商有足够的尊重，尊重其相关的创新成果。不然的话，这种行为将会对相关无线通信厂商的研究设计和创新能力、对无线通信技术的向前发展起到拖后腿的作用，降低了良性市场竞争的能力，对整个国家，乃至世界消费者利益和公共利益造成严重的不利影响。
此外，该基带芯片公司在与无线通信终端厂商在交易时还要求相关的通信公司签订不质疑条款，不能就专利协议提出异议或者诉讼，否则将停止供应基带芯片，这种行为严重的违反了我们国家的《反垄断法》中第17条第1款第5项关于禁止具有市场支配地位的经营者在交易时附加不合理交易条件的规定。诉讼是社会进步与文明的体现，该条款严重侵犯了对方的正当诉权，严重损害社会的公正。
在我国发改委对该基带芯片公司进行处罚后，该基带芯片公司也对此进行了相关的一定程度的整改，上述不合理条件基本上都被摒弃，被许可方不再被迫接受这些不合理条件。我国发改委对该基带芯片公司的处罚对需要无线标准相关专利的市场和无线通信基带芯片市场的公平竞争有极大程度的益处。
（二）科田磁业诉日立金属案分析。原告科田公司是一家专业从事烧结钕铁硼永磁材料研究、生产、应用开发的高新技术企业，被告日立金属的产品主要涵盖磁性材料，其中包括烧结钕铁硼永磁材料，其产品在全球范围内销售。公司生产的烧结钕铁硼在中国大陆主要针对日资企业限量销售，2014年，原告认为被告利用其在全球市场上，对于烧结钕铁硼必需专利的专利许可相关市场的市场支配地位通过附加不合理条件拒绝许可相关专利，构成对知识产权领域具有市场支配地位的滥用。第一，双方在磋商过程中，被告要求原告以清单形式无条件提供大量技术细节资料，以供审查许可使用，不给予对方相互许可义务，该信息明确包括申请人的技术信息和商业秘密。原告拥有钕铁硼磁体数十项专利，具有一定的技术研发能力。被告、申请人要求提供创新技术清单中可直接参与许可的技术转让给应用开发商参与市场竞争。这种在许可中要求免费交叉许可的行为会严重损害竞争者的创新利益，抑制竞争者在相关市场技术上有效竞争的能力。第二，双方在许可磋商过程中，被告在知识产权许可中提出“不质疑条款”的条件。依据《禁止滥用知识产权规定》第十条，双方虽因被告拒绝许可而未订立合同，但在合同订立前已在市场上具有支配地位的经营者提交明确的不质疑条款的要求，将会向所处相关市场经营者释放明确的市场信号，也就是说所有质疑被告日立金属知识产权有效性的经营者将因此被排除在可能的专利许可名单之外，将无法获得专利授权，这样会使众多潜在许可交易相对人因预见质疑被告知识产权的后果而遏制其合法正常的对被告专利无效的质疑申请，许可交易的许多潜在交易相对人预见到挑战被告的知识产权有效性会使其对专利无效申请的正当诉权的行使产生极大的影响。拥有市场支配地位经营者的此种附加不合理条件的滥用行为，会成为对市场中其他经营者的一种威胁，会影响正常知识产权无效制度的运行，也会因正常专利质疑的被迫减少而不正当的加固“不质疑条款”经营者的市场支配地位，对技术创新产生极为不利的影响，同时对相关市场竞争产生实质性的排除、限制影响，从而损害消费者利益以及社会公共利益。
四、对知识产权领域附加不合理条件的规制建议
合理原则是反垄断法基本价值—经济效率的集中体现，能对变动不居的世界与不断更新的经济理念做出及时的回应。如果合同双方对于回授、交叉许可以及反向许可等额外附加条件达成一致，反垄断法是不进行规制的，反垄断法谴责的是违背合同一方意愿，剥夺其选择自由的权利进而达到排除竞争效果的行为。在实践中，一些企业利用其拥有市场支配地位的优势，在协议中附加不合理条件，若相对人拒绝接受该条件，就可能被拒绝许可相关知识产权，导致相对人的竞争受到限制，甚至有可能形成行业壁垒。
根据以上分析，在判断相关公司在交易时是否有被附加了不合理条件的行为时，应当结合交易的特点来进行具体的分析。需要使用合理原则的基本分析方法，其能兼顾各方利益，使得反垄断执法更具有科学性，国务院反垄断执法机构需要根据个案情况进行分析判定，具体判定附加不合理行为是否排除、限制竞争。
五、结语
当今世界，对知识产权保护已经愈来愈重要，在保护知识产权的同时，也要更加重视防止经营者依靠知识产权获得的市场支配地位进行附加不合理条件、拒绝许可等滥用行为，加强对这些滥用行为的规制，以此积极影响市场经济的发展，保护消费者权益及社会公共利益。
