王妍妍 黄硕
目前，学前教育法草案公开征求意见正在征集中。业内人士对草案中涉及的如何突破幼儿园现有的公民办两套投入体制;怎样解决民办园总体运营成本与收入的不匹配问题;如果投资者不愿意投入资产变为捐献资产，是否在立法前给民办园投资者合理的补偿退出机制和退出时间等较为关注。结合这一背景关注“民转公”话题，似乎能发现某些共性。
针对“民转公”过程中遇到的实际情况，我们邀请北京市京师（中山）律师事务所教育法律事务部主任龙镜锋、广东卓建律师事务所律师肖燕从举办者的补偿和奖励、员工的接收和安置、保障民办园的合法权益等角度建言献策，真正为疫后的民办园纾困。
“民转公”过程中，应如何妥善安置民办幼儿园的教职工？受转型影响，幼儿园教职工被辞退是否能给予补偿？请列举一些具体措施。
龙镜锋：“民转公”时，对教职工的处理方式一般有几种。
第一种，教职工“原班人马”与转公后的幼儿园签订劳动合同，劳动合同的主体分别是公办园和教职工。这是最理想的一种情形，既能够避免教职工失业，又能够稳定家长的情绪，更能够缓解原举办者的压力。
第二种，“民转公”后，政府委托原举办者继续管理幼儿园，由原举办者负责聘用人员组成教职工团队实施保教工作。这种情形下，因教职工之前都是与原来的民办园订立劳动合同，而在“民转公”时，民办园已注销，那幺原举办者就需要另外设立一个合法的用工主体作为聘用方，重新聘用“原班人马”，即由教职工与新设立的用工主体建立劳动关系。这种情形下，虽然保住了教职工的“饭碗”，但可能仍会产生工作年限的纠纷。
第三种，“民转公”后，政府将幼儿园的所有权和管理权全部收回，原幼儿园的教职工解散。这种情形下，根据《劳动合同法》等法律的规定，作为用工主体的原幼儿园应当对解散的教职工支付经济补偿。
《劳动合同法》第四十一条第一款规定：“有下列情形之一，需要裁减人员二十人以上或者裁减不足二十人但占企业职工总数百分之十以上的，用人单位提前三十日向工会或者全体职工说明情况，听取工会或者职工的意见后，裁减人员方案经向劳动行政部门报告，可以裁减人员……其他因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行的。”《劳动合同法》第四十六条规定：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿……用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的……”
因此，“民转公”时，原幼儿园应当依法“提前三十日向工会或者全体职工说明情况，听取工会或者职工的意见后，裁减人员方案经向劳动行政部门报告”，并且应当依法向原幼儿园教职工支付经济补偿。对于这种情形，政府部门在“民转公”时，为了争取举办者的支持和配合，可以负责为幼儿园支付教职工的经济补偿金，这样可以获得“三赢”的效果。
对“民转公”幼儿园的补偿，核心问题是物业归属问题。但由于历史原因，部分民办园物业产权不明晰，如何对这部分民办园举办者合理地进行补偿？
肖燕：就我现在所了解的历史原因导致的民办园产权不明晰，主要包括两个方面，一是物业权属争议，二是民办园产权争议。而且二者是紧密相连，无法分开的。
物业产权不清晰，是可以查清楚的，也应当查清楚。如果双方争议太大，僵持不下，可以考虑通过司法程序确认权属。但是，司法程序走下来，也有弊端，即时间成本高，可能会影响“民转公”的推进进度。至于如何补偿，如果查清土地使用权和地上建筑物的所有权属于民办园，应按照市场价格给予回购或者补偿;如果土地使用权和地上建筑属于国家或者集体组织，需要对于加建的建筑物或者教育设施，进行评估，按照评估的价值进行补偿;对于确实无法查清产权的民办园物业，可以考虑采用协商补偿的方式，在不超过市场价格的范围内回购。
“民转公”的关键是物业归属或者物业租赁期限问题，但如果民办园归属或者举办者身份存在争议，单纯谈物业问题的意义就不大了。实践中有一类幼儿园，由社会主体运营，自负盈亏，但是登记的举办者为国家机关、事业单位或者集体组织。这一类幼儿园由于产权不清晰，在“民转公”的过程中容易出现争议。对于这一类幼儿园，我建议按照“实质重于形式”的标准做出判断，确定举办者身份。确定举办者身份之后，按照既有的规则和当地的政策补偿即可。
一些民办幼儿园管理不甚完善，办学资金紧张，可能存在不同程度的借款、担保等问题。如果遇到这种情况，应如何解决呢？
肖燕：幼儿园“民转公”，从逻辑上存在两个步骤，一是民办幼儿园的注销，二是公办幼儿园的设立。由于债权具有相对性，因此不论是借贷产生的债务还是担保产生的债务，都只会影响作为合同当事人的民办幼儿园，与新设立的公办幼儿园无关。但是，如果民办幼儿园（一般性质为民办非企业法人）债务没有履行完毕，是无法完成注销手续的。如果无法完成注销手续，必然影响“民转公”的进度。
这种情况的最好结果是民办幼儿园及其举办者积极履行债务，债务履行完毕之后，注销民办幼儿园，顺利完成具体民办幼儿园的转公程序。但这是一种理想状态，在存在较大债务的情况下，举办者的偿债意愿和民办幼儿园的偿债能力都不可能太强。
解决这个问题，需要区分不同情况，循序渐进，着力推进。
第一，帮助民办幼儿园查清债务的真实性及产生原因。对于借款，重点查清借款的资金是否用于民办幼儿园的经营，是否存在虚构债务的情况，是否存在利息约定过高的情况。对于担保，重点审查担保的合法性及责任方：非营利性的民办幼儿园是不允许担保的，签署了担保协议也是无效的;若担保无效，承担过错责任后要考虑是否可以向债务人追偿。
第二，引导资不抵债、无力办学的民办幼儿园走破产清算程序。《民办教育促进法》第五十八条明确规定：“因资不抵债无法继续办学而被终止的，由人民法院组织清算。”人民法院组织民办学校破产清算，参照适用《企业破产法》规定的程序，并依照《民办教育促进法》第五十九条规定的顺序清偿。对于资不抵债、无力办学的民办幼儿园来说，走破产清算程序还债，公办幼儿园接收和安置学生，是一个可行性较高的思路，一举两得，既解决了民办幼儿园的经营困境，也完成了“民转公”任务。
第三，合理设置并签署“民转公”协议。作为“民转公”推进部门的行政机关，在设置和签署“民转公”协议时，要求民办幼儿园的举办者清理债务，明确民办幼儿园的债务与公办幼儿园无关，可以考虑将履行完毕债务或者注销民办幼儿园作为支付补偿款的条件。
民办园转型成公办园后，有人表示，原举办方可以取得的仅是“参与办园管理”权，而不再享有《民办教育促进法》规定的民办教育举办者权利。对此您怎幺看？
龙镜锋：除了部分捐赠办学的举办者之外，大部分民办学校的举办者举办教育都有一定的经济利益诉求和动机，其主要根据《民办教育促进法（2002）》关于“取得合理回报”的规定实现经济利益诉求。
《民办教育促进法》修改后，民办学校需实行分类管理，对于非营利性民办学校，举办者没有办学收益权，也没有剩余财产分配权;对于营利性民办学校，举办者享有办学收益权及剩余财产分配权。而“民转公”后，幼儿园的主体法律性质已经发生根本性改变，即改成了以政府为举办主体的非营利性的公办园，原民办园的举办者对转型后的公办园当然没有办学收益权及剩余财产分配权了。
部分地区在“民转公”后，可能会委托原举办者继续“参与办园管理”，但这种模式实质上是一种委托代理合同关系，双方可通过合同约定原举办者可以获得一定的代理报酬，但该报酬与修法前的“合理回报”及修法后的营利性民办学校的办学利益是完全不同的法律性质。所以，转型后，原举办者继续“参与办园管理”的，仍享有一定的管理权利，但已不能享有办学收益权及剩余财产分配权。不过，原举办者可以与当地教育主管部门约定比较高的管理报酬或者办学效益奖励。
在“民转公”背景下，如何保障民办园的合法权益，顺利推进改革进程？
肖燕：“民转公”的顺利推进，民办园及其举办者的配合和参与至关重要。我认为，激发民办园及其举办者的积极性，可以从以下三个方面着手。
合理补偿举办者。民办幼儿园在办学的过程中，举办者投入了时间、精力、资金或者资产，形成了一定的教育品牌，具有一定影响力，举办者有继续承办和获利的心理预期。民办幼儿园转为公办幼儿园，举办者存在直接或者间接损失，补偿合情合理。补偿金额的确定，建议综合考量班级数量、物业价值（租赁物业的剩余期限）、幼儿园等级、教育设施净残值等方面的内容。可根据当地的实际情况，制定出合理可行的补偿标准，这是快速推进“民转公”的前提。
解除民办园注销的后顾之忧。民办幼儿园的注销，可能导致出现退费、终止员工劳动合同和提前解除场地租赁合同三个方面的后果。从我了解的情况来看，民办幼儿园终止与员工的劳动合同产生的赔偿或者补偿问题，是举办者顾虑最多的一点，特别是办园时间长的民办园举办者。因此，可考虑由当地财政来承担因民办幼儿园注销产生的债务（终止劳动合同的补偿金、提前解除租赁合同的违约金），解除举办者的后顾之忧，对于激发民办园及其举办者的积极性意义重大。
设立进度奖励机制。对优先完成“民转公”手续的民办园举办者设置一定奖励，能有效发挥激励作用和示范作用。可以考虑以民办园的补偿总金额为基数，按照不同的时间节点，设置奖励比例，时间越早，奖励比例越高。
龙镜锋：“民转公”后，法律属性必然发生改变;在利益实现上，原举办者不能取得办学收益和剩余财产，利益主体必然发生改变。因此，在“民转公”过程中，部分民办园的原举办者出现了“不理解、不接受、不配合”的消极对待情形。如果国家能出台兼顾原举办者利益的配套法规，让原举办者能在办学过程中得到比较合理的利益回报，那幺，一方面可以继续激发他们的办学积极性，另一方面可以吸引其他社会力量参与整个学前教育的改革进程。
