孙广坤
（黄河科技学院，郑州 450063）
一、问题提出
据江苏广电融媒体新闻中心报道，2017年13日晚上，江苏省泰州市警方接到陕西省延安市朱先生的报警电话，朱先生说自己的孩子小朱被绑架。泰州市警方接警后立即出警，对人质进行解救，但是结果却令人啼笑皆非。事情的缘由是，朱先生的儿子感觉父母不爱自己，这次来到泰州市打工，没找到工作，带来的钱也用完了，就和伙伴商议，想试探父亲是否关爱自己。上述朱先生的孩子小朱的行为已经构成“敲诈勒索罪”，根据《刑法》第274条规定可处以3年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；或3年以上10年以下有期徒刑，并处罚金；处10年以上有期徒刑，并处罚金。最后不管法院对小朱进行何种量刑，对于犯罪人、受害人和国家来说都难以实现刑罚的预期目的。
近年发生类似“为试探父爱导演跨省绑架案”亲属间的犯罪行为逐渐增多，不仅有盗窃、抢夺、敲诈勒索等侵害财产权益的犯罪行为，还有遗弃、虐待、婚内强奸、家庭暴力等侵害人身健康的犯罪行为，我们把这类发生在亲属间的犯罪行为称之亲属相犯行为。在司法实践中，如果严格按照刑法规定对亲属相犯行为定罪量刑，则难以实现刑法的目的；但是如果不按照刑法定罪量刑，又违背刑法罪行法定、人人平等、罪责相当等基本原则。因此，亲属相犯行为的定罪量刑问题的研究成为当前刑法理论与实务的焦点之一。本文在刑法经济性的视角下，对亲属相犯行为进行梳理分析，在其他学者研究的基础上提出粗浅的完善建议或立法思考，并求教于同人。
二、刑法经济原则与亲属间犯罪制度
（一）刑法经济性原则概述
刑法经济性原则源于资产阶级启蒙理论，法国启蒙思想学者孟德斯鸠曾有提及。18世纪意大利着名刑法学家贝卡利亚首次明确提出刑法经济性原则，即一种正确的刑罚，它的强度只要足以阻止人们犯罪就可以了。英国功利主义代表人边沁从功利的角度提出刑法的经济性原则。刑法的经济性原则成为当代刑法应用的价值体现和重要原则之一，现在通常指立法机构只有在该规范确属必不可少——没有可以代替刑罚的其他适当方法存在的条件下，才能将某种违反法律秩序的行为设定成犯罪行为。它包括刑法的调整范围和刑罚的适用程度两方面，在中国贯彻实现刑法的经济性原则有两个大的方向：一是非犯罪化，是指被现行刑法规定为犯罪的行为，但是由于其行为社会危害性不是十分严重，没有必要给予刑事惩罚，也不再认为是犯罪行为或者做除罪化解决。二是适度化，是指在立法或者司法中，对于已经规定为犯罪的行为，如果能规定为较轻的刑罚就可以起到预防犯罪的效果，就不能规定为较重的刑罚。同样，对于在刑事司法中定罪量刑，如果可以使用较轻的刑罚就能起到刑法的惩罚或者预防作用，就可以不适用较重的刑罚。非犯罪化和轻型化也是当今世界刑法发展的趋势和主要思潮之一。
（二）亲属相犯行为定罪量刑制度
1.古代亲属相犯行为的定罪量刑。在古代的刑法制度中，亲属相犯行为不仅有明确的法律规定，而且都规定为重罪。封建时代刑律所定的十种大罪，亦称之为“十恶”，具体指谋反、谋大逆、谋叛、恶逆、不道、大不敬、不孝、不睦、不义和内乱。其中有四种是关于亲属间犯罪的，分别是恶逆、不孝、不睦、内乱。恶逆，“谓殴及谋杀祖父母、父母，杀伯叔父母、姑、兄、姊、外祖父母、夫、夫之祖父母、父母者。”不孝，指对直系尊亲属有忤逆言行，如控告或咒骂祖父母、父母；祖父母、父母在世时别籍异财（分居），不予供养；居父母丧时嫁娶作乐，脱去丧服，改着吉服；闻祖父母、父母丧，匿不举哀；诈称祖父母、父母死亡。不睦，指谋杀或出卖缌麻以上亲属，殴打或控告丈夫、大功以上尊长和小功尊亲属（见服制）。内乱，“谓奸小功以上亲，父、祖妾，及与和者。”古代亲属相犯制度具有以下特点：一是法律明确规定了亲属间犯罪适用的法律制度。二是亲属间犯罪适用的制度受封建制度影响较大，“重罪十条”则直接体现了君为臣纲、父为子纲、夫为妻纲等森严的封建制度。三是对亲属实施犯罪的定罪量刑区别较大，如果子辈对长辈实施犯罪，处罚比较严厉，作为“十恶”罪的内容；但长辈对子辈实施犯罪行为，往往不作为犯罪处理。
2.现行刑法亲属间犯罪梳理。现行刑法总则中没有亲属相犯行为定罪量刑的具体适用制度或者员额，但在分则中有相应的罪名，如暴力干涉婚姻自由罪、虐待罪、遗弃罪、重婚罪等等。另外，自1984年对亲属间盗窃行为做出解释后，于1985年、1992年、1997年、2005年、2006年、2010年，对亲属间盗窃、抢夺财产、拐卖自己孩子的行为做出进一步的解释。我国现行刑法亲属相犯行为定罪量刑具有以下明显的特点：一是在去伦理化的背景下，我国刑法典中缺少亲属相犯行为具体适用刑法的制度或原则，亲属相犯既非法定或者酌定的从轻或者减轻情节，也非法定或者酌定的从重情节，更非去刑事化事由。二是在刑法分则中规定了几种只能发生在亲属间的犯罪行为，但是对于这几种特殊的犯罪行为定罪量刑分析，会发现同样的行为造成同样的危害后果时，发生在亲属间的要比发生在普通人之间的量刑稍轻。例如，虐待罪和遗弃罪，通过与故意杀人（伤害）与过失杀人（伤害）比较，分析在同样危害后果情况下亲属间犯罪和普通犯罪的定罪量刑，结果表明，刑法对亲属实施犯罪的量刑，在同种程度的危害后果下，远远轻于故意犯罪和过失致人死亡犯罪，略高于过失致人重伤犯罪[1]。三是对亲属相犯行为定罪量刑的司法解释范围种类逐渐扩大到财产犯罪行为，由盗窃行为扩大到抢夺等，然后又扩大到人身健康权利犯罪行为。
三、刑法经济原则视角下亲属相犯行为的定罪量刑
刑法经济性原则也可以说是一种理念或者思想，也就是说在刑事立法上，对于危害社会的行为，如果能有其他法律进行规范时，最好不要用刑法来规范，即不要规定为犯罪行为。在刑事司法中，对于已经构成犯罪的行为，如果能用其他惩罚方法代替时，最好不适用刑罚。简言之，刑法经济性原则，也是刑法谦抑性的应有之义，在无效果、可代替、无效益时不适用刑法。下面我们以“小朱为试探父爱导演跨省绑架案”为例，在刑法经济性视角下分析评述亲属间犯罪定罪量刑问题。
（一）亲属间犯罪定罪量刑的经济分析
1.对“为验父爱绑架自己的小朱”定罪为敲诈勒索是否有效果。刑法的效果主要刑法目的和功能的体现，刑法的目的主要有惩罚、教育、安抚等。亲属相犯行为规定为犯罪适用刑罚，是否能达到相应的惩罚、教育、安抚等功能。一是惩罚功能。惩罚是刑罚的天然属性，只要适用刑罚，不管对象是谁，都有惩罚效果。二是教育功能。对犯罪人适用刑罚，教育其本人不敢再次实施犯罪行为，或者警示其他人不敢实施犯罪行为。刑罚的教育效果和犯罪行为人个体特质关系较为紧密，与犯罪行为种类关系不大。三是安抚功能，对犯罪行为人除去惩罚和教育功能外，还有一个重要的功能就是对受害人的安抚功能。前文所述的大学生为验父爱绑架自己，如果针对该大学生适用刑法判处自由刑，肯定不是家长所愿看到的，对其没有安抚作用，甚至会带来伤害。因此，从刑法经济性的视角考量，亲属相犯行为适用刑法，在多数犯罪行为中是不会有任何的安抚作用的。
2.对“为验父爱绑架自己的大学生”是否有其他惩罚方法代替。刑法是法律规范的一种，用于调整人与人的社会关系。调整社会关系的规范不仅有刑事法律规范、民事法律规范、行政犯罪规范、商事法律规范，还有伦理规范等其他规范。伦理规范是指我们在处理个体与社会，个体与个体相互关系时应当遵守的准责，具体包括个体与自然之间、个体与社会之间、个体与个体之间关系处理的行为规范，也就是人际之间符合某种道德标准的行为准则。在中国的传统文化中，家文化是其中重要的组成部分，在家文化中，调整家庭成员之家间关系更多的是适用伦理规范。我国刑法在去伦理化的背景下，犯罪行为的定罪量刑中未见伦理规范的适用，但是在处理家庭关系中，伦理规范比法律规范更为有效。因此，从刑法经济性的视角看，在处理亲属相犯行为适用伦理规范或许比法律规范更为有效和实用。
3.对“为验父爱绑架自己的小朱”适用刑罚是否符合效益性原则。刑法效益原则也称刑法的经济性原则，是刑法经济学的重要原则之一，就是说，刑法也要符合经济学规律，讲究成本和收益。针对各类犯罪中有对于亲属相犯行为适用刑罚是否符合经济性原则呢？随着法治中国建设的进一步完善，在司法建设的投入方面逐步加大，司法软件和硬件设施明显改善，但是相对于在经济转轨时期经济快速发展的今天，司法资源仍然相对不足。因此，我们应把有限的司法资源用于更急需的地方，类似于亲属相犯行为能用其他规范进行调整的，就可以不适用刑法规范，这更符合经济性原则。
（二）亲属间犯罪定罪量刑的刑法经济性原则的启示
1.亲属相犯行为区别对待，选择性地不规定犯罪。在刑法经济性视角下，某些亲属相犯行为适用伦理去调整比适用刑法规范去调整，更符合刑法经济的思想或者理念。例如，瑞典等北欧国家通过《性犯罪法》缩小了卖淫和亲属相奸等罪范围[2]。因此，在刑事立法中，我们可以大胆吸收刑法经济的思想，在刑法总则中增加亲属相犯行为定罪量刑的适用原则，或者规定法定或者酌定的从前或者减轻情节。例如，亲属相犯行为造成严重后果的，要适用刑法予以惩罚，对于没有造成严重后果的，可以规定为不是犯罪行为。
2.进一步做出司法解释，适用亲属相犯行为定罪不刑罚。在现行刑法没有明确规定亲属相犯行为定罪量刑原则的情况下，我们可以在发生于亲属间盗窃、抢夺等财产犯罪的基础上，做出进一步解释，可以定罪不进行刑罚。也就是说，对于发生在亲属间的犯罪行为，宣布其有罪但不进行刑罚。另外，还可以从刑事诉讼法角度去完善亲属相犯法律适用制度，如，对于亲属间的财产犯罪、亲属间的人身权利犯罪未达到重伤的适用自诉制度。
