阳明武

（长沙理工大学，湖南 长沙 410114）

一、关于二倍工资的性质

二倍工资又被称为两倍工资或双倍工资。为提高劳动合同的签约率，保护劳动者的合法权益，《劳动合同法》规定用人单位没有依法与劳动者通过书面形式订立劳动合同时需支付劳动者二倍工资。二倍工资规定是一种制度创新，而对于二倍工资的性质学界有着不同的理解与认识。有学者认为，双倍工资在法条中表述为工资，其字面意义是确定的，唯一的，不存在含糊不清的情形，就应当按工资来理解，即双倍工资也属于工资。[1]但是，这种观点只是属于少数人的意见，大多数意见则认为二倍工资是一种惩罚性法律责任。理由为，二倍工资制度的立法初衷是为了提高劳动合同的签约率，是对用人单位不依法与劳动者签订书面劳动合同的一种惩罚。如果将二倍工资理解为工资，无疑与《劳动法》规定的“工资分配应当遵循按劳分配原则”相违背，也与《劳动合同法》的立法初衷不相符。

关于二倍工资的性质，不能根据《劳动合同法》中对其使用了工资这一表述而机械使用文义解释的方法得出其属于工资的结论，因为法律的解释方法除文义解释外，还有诸如以体系、目的等为依据的解释方法，要透过现象看本质，准确理解二倍工资的内在含义。二倍工资制度被规定于《劳动合同法》的第八十二条，属于该法中的法律责任章中，可以得出二倍工资属于用人单位未依法与劳动者订立书面劳动合同而应承担的法律责任，而不是作为劳动者劳动给付的一种对价，作为劳动给付对价的劳动报酬应为一倍工资而非二倍工资，故二倍工资的性质属于一种惩罚性法律责任。目前人民法院与劳动仲裁机构普遍持此种观点，比如2016年8月19日湖南省人力资源和社会保障厅发布的《劳动人事争议仲裁办案若干标准（试行）》明确规定：“法律规定用人单位支付劳动者未签劳动合同的二倍工资，是对用人单位不及时与劳动者签订劳动合同的惩罚措施，并非劳动报酬。”

二、如何理解劳动合同之“书面形式”？

我国《劳动法》和《劳动合同法》均规定订立劳动合同应当采用书面形式，但没有具体规定要采用何种书面形式，因此在理论与实务中对劳动合同的书面形式有不同的解读。有人以“劳动合同经用人单位与劳动者在劳动合同文本上签字或者盖章生效，劳动合同文本由用人单位和劳动者各执一份”的法律规定为由，认为《劳动合同法》所指的书面劳动合同，仅限于合同书形式，不包括《合同法》所指的数据电文等其他书面形式。[2]对此种理解，笔者难以苟同。

《劳动法》《劳动合同法》并没有禁止用人单位与劳动者通过信件、电报、电传、传真和数据电文等书面方式来签订劳动合同，实务中通过入职表、信件、电报、电传、传真和数据电文等形式订立的劳动合同，往往也会被劳动仲裁机构或者人民法院采信。劳动行政部门也认可电子形式的劳动合同。2020年3月4日《人力资源和社会保障部办公厅关于订立电子劳动合同有关问题的函》中明确表示：“用人单位与劳动者协商一致，可以采用电子形式订立书面劳动合同。”

笔者认为，将劳动合同之“书面形式”限定于合同书形式，苛之过严，既不能满足互联网时代通过入职表、来往信件和数据电文等书面形式订立劳动合同的客观需求，也不利于劳动者的及时充分就业及用人单位人力资源管理成本的下降，如果入职表、来往信件、电报、电传、传真和数据电文等具备了劳动合同的必备条款，体现了当事人的真实意思且不违法，应确认当事人之间订立了书面劳动合同，用人单位无须承担支付二倍工资的法律责任。

三、不同原因下未签订书面劳动合同的二倍工资的适用

《劳动合同法》只是笼统地规定了用人单位未依法签订书面劳动合同时须支付劳动者二倍工资，而没有区别原由。二倍工资具有惩罚性质，而惩罚性法律责任通常只有在满足了行为对象具有违法性、行为实施人具有过错两项构成要件时才得以适用，故不能一概认定只要劳动合同未在法律规定期限内及法律要求的情形下订立就对用人单位适用二倍工资罚则，而应对未依法签订书面劳动合同之原因进行具体分析，从而确定是否适用该制度。

实践中没有依法订立书面劳动合同有来自用人单位、劳动者、不可抗力三方面的原因：其一是用人单位方面的原因。用人单位为了避免订立书面劳动合同所可能带来的提高自身运营成本或者是法律风险的结果而故意不和劳动者签订或者拖延订立，这是最主要的原因。当然，有时也可能是用人单位的过失致使未签订书面劳动合同。由于用人单位故意或过失不依法与劳动者签订书面劳动合同，使得劳动关系处于一种不稳定状态，劳动者难以安心，总担心随时被用人单位终止劳动关系，此种情形符合《劳动合同法》关于二倍工资的适用要件要求。其二是劳动者方面的原因。如果劳动者拒绝与用人单位签订书面劳动合同，是否适用二倍工资制度呢？笔者以为，不能一概而论，应区别普通劳动者和对劳动合同签订工作负有领导、管理和经办职责的工作人员两种情形。如果是普通劳动者拒签书面劳动合同，不能免除用人单位支付二倍工资的责任。普通劳动者拒签书面劳动合同，用人单位可在用工之日起一个月之内的任何时间书面通知劳动者终止劳动关系，可见签约的主导权由用人单位掌握。如果超过了一个月不签书面劳动合同，即使是由于劳动者的原因，也不能免除用人单位支付二倍工资的责任。但对于劳动合同签订负有领导、管理和经办职责的工作人员而言，除有充分的证据证明自己已经尽到了相关职责之外，其主张与用人单位未签订书面劳动合同的二倍工资，应不予支持，因这些工作人员对劳动法律、法规的熟知程度远远高于普通劳动者，且其职责之一就是代表用人单位与劳动者签订书面劳动合同，避免用人单位因违法行为被追究法律责任的风险。如果不依法签订书面劳动合同，本身就是失职行为，也违反诚实信用原则，当然谈不上二倍工资的支付，而且在此情况下不支付二倍工资还可有效防范未签书面劳动合同时来自劳动者方面的道德风险。其三是由于不可抗力。由于不可抗力导致用人单位未及时签订书面劳动合同的，此种情况不是因当事人的主观过错导致双方未签订书面劳动合同，二倍工资制度无需适用，也不应该得到适用。因为二倍工资制度在此种情形下即使适用了，其惩罚与督促功能也不能实现。建议今后修改《劳动合同法》时增加用人单位因不可抗力未签订书面劳动合同免予向劳动者支付二倍工资的条款。

四、二倍工资的计算基数

目前我国法律并没有明确对用人单位需额外给付的那一倍工资如何计算，不同地方的规定并不一致。关于二倍工资的计算基数是广义上的工资还是基本工资的问题上，实务中已基本达成共识，即支付的应为广义上的工资，具体包括计时工资、计件工资、奖金、津贴和补贴、加班加点工资、特殊情况下支付的工资。但对于按营业额提成或利润额提成办法支付给个人的报酬未按月支付的，一般不计入二倍工资中。[3]

但关于二倍工资是以劳动者某一时间段内获得的应发工资数额还是实发工资数额为计算基数则充满争议。笔者主张将劳动者的应得工资数额作为确定用人单位支付二倍工资的计算基数，理由是：《劳动合同法实施条例》规定经济补偿的月工资是按照劳动者应得工资计算，虽然二倍工资和经济补偿在性质上不同，经济补偿的功能在于补偿劳动者，而二倍工资的功能在于惩罚违法的用人单位，在法律责任上二倍工资对用人单位而言应比经济补偿更严厉，法律规定经济补偿按照应得工资而非实得工资数额计算，故二倍工资的计算基数更有理由按应发工资数额作为计算基数。实得工资一般会低于或者大大低于应发工资，倘若计算基数太低，很难对用人单位形成威慑力，从而很难达到督促用人单位依法与劳动者签订书面劳动合同的目的。

五、结语

二倍工资制度曾被认为是《劳动合同法》中的一大亮点，但因相关法律法规规定得过于简单，可操作性不强，造成法律适用上的障碍。虽然一些地方劳动行政主管部门或人民法院出台了相关会议纪要或指导性文件，对二倍工资制度的正确适用发挥了一些积极作用，但因各地标准差异性太大，也很难做到周全与精准，同案不同判的现象较为严重，所以需要在总结经验教训的基础上，对二倍工资制度加以完善。