孟祥睿
青岛科技大学法学院，山东 青岛 266061
我国现行《刑法》第八十一条第二款规定：“对累犯以及因故意杀人、强奸、抢劫、绑架、放火、爆炸、投放危险物质或者有组织的暴力性犯罪被判处十年以上有期徒刑、无期徒刑的犯罪分子，不得假释。”这一规定被学界称为假释的禁止性条件或消极条件、例外条件。自1997年《刑法》颁布后，假释的禁止性规定就成为学界争议最大的问题之一，与假释的实质性条件并列为我国假释制度中最具争议性的问题。
2010年《刑法修正案（八）（草案）》曾取消了假释的禁止性规定，这似乎预示着假释的禁止性规定将退出我国的历史舞台，但2011年出台的《刑法修正案（八）》却完全颠覆了草案中的决定，扩张了假释的禁止性规定。[1]这表现在两方面：一是扩大特殊累犯的范围，从危害国家安全犯罪一类罪扩大到三类罪。全国人大法工委给出的立法理由是，恐怖活动罪、黑社会性质组织犯罪社会危害严重，行为人主观恶性往往比较深，为了体现对再犯者从严惩处的精神，预防和减少相应犯罪的发生，有必要将其纳入特殊累犯的范围；二是扩大了“不得假释”的对象范围，由原来的五种严重暴力犯扩大到八种。全国人大法工委给出的立法理由是，这三类犯罪分子罪行严重，主观恶性深，社会危害大，所以对这三类犯罪分子不适用假释，这是根据中央深化司法体制和工作机制改革的要求，落实宽严相济刑事政策、调整刑罚结构的具体体现和落实。
一、肯定论与否定论之争
对于累犯和严重暴力犯不得假释的规定是否合理，学界一直争论不休，否定者占多数，肯定者占少数，都言之有据，言之成理。[2]
（一）肯定论的观点
支持设立假释禁止性规定的主要理由如下：1．对于假释的实质性条件即“没有再犯罪危险”很难准确预测和判断，一旦出现偏差，就有可能发生较为严重的后果。2．我国现行的假释程序并不完善，适用不规范，刑罚执行机关和裁决机关的自由裁量权较大，法律监督相对滞后，存在着较大权力寻租的空间。若对累犯、严重暴力犯可适用假释，易引发“纸面服刑”“提钱出狱”等腐败现象，孙某果案已经为我们敲响了警钟。3．鉴于累犯和严重暴力犯主观恶性较大，禁止将假释作为对这部分罪犯的激励措施，更有助于发挥监狱在改造罪犯、防卫社会中的作用。若这部分罪犯中有人真正洗心革面、重新做人的，可通过减刑的途径争取早日回归社会。4．禁止性规定表明假释制度在立法上的价值诉求是以防卫社会为首要，以保护罪犯人权为次要。我国的个人意识观念向来薄弱，集体主义思想却深入骨髓，反映在刑法的本位价值上则表现为重视社会整体价值，假释禁止性规定将保护社会秩序放在首位符合我国国情。[3]5．假释禁止性规定是特殊预防和一般预防有机结合的体现，表明国家对这些罪犯和犯罪极其严厉的谴责和否定态度，以儆戒、阻吓社会大众不实施严重暴力犯罪或初犯者不再重新犯罪。
（二）否定论的观点
对假释的禁止性规定持否定观点的主要理由如下：1．禁止性规定违背刑罚个别化理论。不管假释是作为国家对罪犯的恩惠还是罪犯的权利，但对于假释是刑罚执行中的激励措施及其激励作用是能达成共识的，这个角度上，只要是罪犯能够在刑罚执行中认真改造，在客观上符合假释的条件，没有再犯罪危险，就应该给予假释，而不能基于先前所犯罪行和所造成结果排除假释的适用。[4]更何况，有些累犯的主观上并没有太深的犯罪习性，没有法律规定的那幺“无可救药”。2．禁止性规定有违平等原则。对于累犯和严重暴力犯可以进行更长时间的监禁以降低或是消除其主观恶性和犯罪习性，但彻底剥夺这部分罪犯的假释资格，与其他罪犯相比在刑罚执行中受到了歧视。3．禁止性规定限制了假释在行刑阶段对量刑的调节功能，不利于假释功能的全面发挥。对累犯和严重暴力犯的刑期一般较重，这部分人恰好是最需要在行刑阶段对量刑进行调整的，而禁止性规定却限制了假释在此处的刑罚调节功能。4．禁止性规定不利于罪犯的改造，降低了刑罚的效益。在较重的刑期中经过长时间的监狱服刑，有些人确有悔改，且无“再犯罪的危险”，或已经不具备再犯罪的能力。此种情况下，仍不对这类罪犯进行假释，既打击了劳动改造的积极性，也导致这部分刑罚是“无效刑罚”。
两者相比，也许肯定论的观点更为合理。秩序是法的价值之一，累犯和严重暴力犯对法的秩序产生了严重破坏，而恢复秩序并对潜在破坏秩序的行为予以威慑，既是刑罚价值的体现，也是刑罚目标之一。美国未来学家托夫勒（Alvin Toffler）指出：“世界上存在两种秩序。一种可称为‘社会必要秩序’，另外一种则为‘剩余秩序’。”[5]“社会必要秩序”是有益于社会、为社会所必需的秩序，是有效率且符合公正原则的；而“剩余秩序”是不给社会造福，专为当权者谋利益的滥用秩序，它无益于社会。对于主观恶性深的累犯和严重破坏秩序的八种严重暴力犯，将其排除在假释的范围之外，有助于维持“社会必要秩序”。
笔者不是重刑主义者，但认为禁止性规定的肯定论观点更具现实性与合理性，更有利于培养民众的法正义感和维护刑法的权威。众所周知，累犯常常具有较强的犯罪恶习，严重暴力犯一般也具有较高的人身危险性，二者一直以来都是我国刑法和刑事政策严厉打击的对象。再者，这部分罪犯实施改造的难度较大，不易矫正，在不能准确预测其人身危险性高低和有无再犯之虞的前提下，若贸然对这类罪犯进行假释，可能给社会带来巨大风险。最后，对累犯和严重暴力犯禁止适用假释，也与我国现阶段贯彻实施的宽严相济刑事政策更为契合。
二、假释禁止性规定的博弈分析
我国《刑法》中的假释禁止性规定，实际上是国家在长期与犯罪行为作斗争过程中的经验总结，更是国家与罪犯博弈过程中的策略选择。“博弈就是基于相互作用的环境条件，参与者依靠他们所掌握的信息，选择各自的策略，以实现利益最大化和风险成本最小化的过程。”[6]对于假释禁止性规定的争论，大多数专家学者主要针对其背后蕴含的法理基础和适用的有效性进行分析，而以法经济学为视角，通过博弈论中的策略选择可以探究假释禁止性规定的自洽性。
生活处处皆博弈，不管是国家明文规定的法律法规还是不成文的社会习惯，都是调节人们行为的博弈规则。作为个体而言，当考虑某一行为是否符合社会规范，是否会受到国家惩罚和社会谴责时，其博弈的对手便是虚拟的国家和社会。当犯罪分子实施犯罪之前，也仅是普通公民而已，与虚拟的博弈方依据社会的博弈规则进行着符合社会规范的策略选择，这是无限次的重复博弈过程。在讨论重复博弈的纳什均衡解时，有两个着名的策略：一是针锋相对策略，又称“一报还一报”策略（Tit-for-Tat Strategy）；二是触发策略（Trigger Strategy），又称冷酷策略（Grim Strategy）。这两项策略可以非常形象地给我国假释禁止性规定给予解释，探析其合理性。
（一）针锋相对策略
公民个体在生活中每作出一项选择、采取一项行动，都可视为与国家进行的一次博弈。国家与公民的合作使得社会生活井然有序，但由于受到社会规范外的诱惑或是其他的环境影响，令公民在采取行动时有突破社会规则的偏好，若是一些不太严重的越轨行为，国家就会采取针锋相对策略。“针锋相对策略是指若你采取不合作策略，我也采取不合作策略，但是如果你采取了合作策略，我也采取合作策略。”[7]艾克谢罗德认为，针锋相对策略体现了任何一个行之有效的策略明显符合的四个原则：清晰、善意、激励性、宽恕性。[8]因此，从国家在假释制度采取针锋相对策略可知，给予绝大部分罪犯假释的资格，表明我国假释制度具有清晰、善意、激励和宽恕的性质。公民在第一次实施犯罪行为时，就代表在本次博弈中选择了不合作策略，所以，国家也采取了不合作策略——对行为实施者采取刑事制裁措施，而不像以前采取合作策略一样，不将行为纳入刑法领域进行评价。如果罪犯在刑罚执行期间又采取合作策略——遵守监规认真改造，并消除了自身再犯罪危险，国家根据针锋相对策略，也采取合作策略，给予罪犯的假释机会或刑满释放出狱。在接下来的博弈中，行为者在一定期限内再次实施犯罪行为，被评价为《刑法》上的累犯，对国家而言，这是行为者再次采取的不合作策略，所以国家也会采取不合作策略。但这一次国家为了防止罪犯从国家将来采取的合作策略中获得额外的收益，在假释期间采取永远不合作策略。也就是，即使罪犯在刑罚执行期间又采取合作策略，能够认真遵守监规接受改造，消除了自身再犯罪危险，国家仍将采取不合作策略，不再给予此类罪犯假释资格。这就是“对累犯不得假释”在博弈论上的表述。
（二）冷酷策略
同理，公民在参与日常生活中的行为选择时，大多数时候都是与国家采取合作策略。而在极少数时候，公民会实施严重的越轨行为，使得社会或他人利益遭受重大损失，该行为在《刑法》上被定义为严重的犯罪行为。此类行为被国家视为严重的不合作策略选择，所以，国家也会选择与其程度相对应的不合作策略，冷酷策略也就应运而生。“冷酷策略是指重复博弈中的任何博弈方的一次性不合作将引起其他博弈方的永远不合作，从而导致所有博弈方的收益减少。”[7]我国对于严重暴力犯不得假释的规定便是国家在与罪犯的博弈中选择的冷酷策略。这表明，即使此类罪犯在刑罚执行期间采取合作策略，例如遵守监规接受改造，不仅消除了自身再犯罪危险，甚至具备了模范公民的道德品质，国家仍然将采取不合作策略，不赋予该罪犯的假释资格。对于真正消除了再犯罪危险的罪犯而言，冷酷策略的确减少了博弈方的收益，即国家承担了“盈余”的刑罚成本，罪犯承受的是“无效刑罚”。
冷酷策略不给罪犯再次合作的机会（假释），从一次性博弈上看，并不一定是博弈的最优解。但是，将这一策略放置到国家刑事政策和假释制度领域来看，却是国家的最优策略。只要国家表明对于严重的刑事犯罪将采取冷酷策略，那幺罪犯可能更愿意采取合作策略——不实施严重的刑事犯罪行为。而针锋相对策略是针对一般的刑事犯罪而言，且针锋相对策略还存在着向冷酷策略转换的可能性。根据前述可知，国家选择针锋相对策略也能促使罪犯采取合作策略——不再实施犯罪行为。
综上所述，笔者认为我国《刑法》中假释的禁止性规定是合理的，无须变革。笔者更认为“对累犯不得假释”是假释制度的亮点所在。在国家与罪犯的博弈中，国家对初犯者采取了“胡萝卜加大棒”的原则，恩威并施，促使初犯者在刑罚执行完毕后的未来博弈中采取合作策略，不再实施犯罪行为，从这个意义上说，国家是善意的；初犯者实施犯罪后，在刑罚执行期间能遵守监规接受改造，消除自身的再犯罪危险，国家则接受其采取的合作策略，给予罪犯假释的机会，并告诉初犯者，其不会接受下次的不合作策略，从这个意义上说，国家是宽恕的；当初犯者再次实施犯罪行为，被评价为累犯时，这也意味着国家的合作策略再次遭到了罪犯不合作策略的背叛，此时，国家拒绝与罪犯再次合作，哪怕罪犯再次采取合作策略，消除了自身的再犯罪危险，国家也禁止其假释，从这个意义上说，国家是可激怒的；“对累犯不得假释”的规定极其简单，各博弈方一看便知本规定的用意，是为了鼓励一个劣迹斑斑的罪犯选择善心和保持善行，从这个意义上说，国家是激励“对累犯不得假释”，仅仅7个字充分展示了简明法律规则的魅力。
