刘勇华
2014年年底网络直播广泛进入我国公众视野，自此无论网络直播用户规模还是市场规模在我国均呈井喷式快速增长。据CNNIC发布的第44次《中国互联网网络发展状况统计调查》，截至2019年6月，我国网民规模为8.54亿，网络直播用户规模达4.33亿，占整体网民的50.7%。随着网络直播经济的快速发展，因网络直播产生的各类民事纠纷亦不断产生并诉诸法院，网络直播打赏返还纠纷即为其中主要的民事纠纷之一，广州互联网法院审理的俞某华诉华多公司等被告网络服务合同纠纷（实为直播打赏退款纠纷）一案入选《中国法院的互联网司法白皮书》的十大典型案例，旨在为司法审判统一裁判尺度提供参考样本。本文结合我国司法审判实践就我国较为常见且有一定争议的三类网络直播打赏返还纠纷进行分析以抛砖引玉。
一、网络直播打赏的法律性质
何为网络直播打赏？直播平台的注册用户，基于互联网，对发布图文、视频、音频等实时信息的活动进行打赏的行为。具体而言，网络直播打赏的流程通常为，主播通过与直播平台订立劳动雇佣或合作关系，直播平台的注册用户用金钱以充值购等方式购买直播平台的虚拟产品（即打赏的礼物）后，在网络直播中对主播以刷“礼物”等方式进行虚拟打赏，主播基于与平台事先达成的分成比例变现礼物。
网络直播是现有传统表演服务的互联网化，在此种网络服务模式下，为购买网络主播提供的表演服务，直播平台注册用户以其所充值购买的虚拟产品打赏主播，因此，网络直播打赏行为不是赠与行为，也不是附义务的赠与行为，其实质为一种新型的网络服务行为。
首先，何为赠与？根据我国法律规定，赠与是指赠与人将自己的财产无偿给予受赠人、受赠人表示接受的一种行为，因此赠与通常是单务无偿行为，即通常受赠人无偿取得赠与物。网络主播通过表演提供表演服务，通常这种表演服务并不是无偿的，平台注册用户对其提供的表演服务进行打赏，显然不符合我国法律对赠与所规定的实质要件。网络直播打赏也不是附义务的赠与，《合同法》第190条规定：“赠与可以附义务。赠与附义务的，受赠人应当按照约定履行义务。”根据以上规定，我们可知，附义务赠与是先赠与再履行义务，而网络直播打赏是主播表演在先，打赏在后，主播不论是否有人打赏都会进行表演（虽然不可否认的是主播表演的目的之一为吸引或取得注册用户的打赏），因此主播的表演服务并不是对注册用户应当履行的某种义务。
其次，网络直播打赏是一种网络消费服务行为。第一、直播平台许可注册用户使用直播软件并按照与用户达成的平台许可使用协议提供直播服务、资金结算等技术服务过程中，付出了软件开发、软件运营服务和网络带宽费用等成本，直播平台显然为需要支付相应的运营成本;第二、注册用户购买直播平台提供的虚拟财产打赏主播，可视为其以打赏的方式对主播提供的表演服务自愿支付对价，虽然对于主播提供的表演服务价值几许素有争议，但主播对其提供的表演服务享有相关权益并不违背我国相关法律规定。司法实践中，主张网络直播打赏行为属于网络消费服务行为亦不断得到我们法院判决的认可和支持。
二、常见网络直播打赏返还纠纷处理之思考
在司法实践中，因网络直播打赏主播起诉直播平台和主播要求返还打赏款的民事纠纷越来越多，笔者拟在下文就司法实践有常见的且有一定争议的返还纠纷做一些分析和思考。
（一）未成年人网络直播打赏主播要求返还
未成年人网络直播打赏主播返还纠纷在整个网络直播打赏返还纠纷中占有较大比例。未成年人网络直播打赏返还纠纷有一定的复杂性，不能因打赏主体是未成年人就可以因其不具有完全民事行为能力、无权处分他人财产主张打赏行为无效要求返还，具体而言，可以从以下几个方面来分析。
基于我国网络监管部门的监管，未成年人一般较难通过网络直播平台的注册申请和审核，因此未成年人一般是使用其父母的相关身份信息在直播平台注册后使用该注册账号，并且捆绑使用父母的支付宝、银行账号等在直播平台打赏主播。在此种情形下，首先，具备起诉要求返还打赏款（指购买打赏礼物的金额，下同）的主体资格的是该未成年人还是未成年人的父母或法定代理人呢？笔者以为，具有原告资格的应该是该未成年人而非其父母或法定代理人。因为其父母或法定代理人不符合我国民事诉讼法规定的原告主体资格条件。其次，举证责任的分配。起诉后，原告应该举证证明其未经父母同意擅自使用父母的相关身份信息在直播平台注册账号并且未经父母同意捆绑其支付宝、银行账号等擅自打赏主播。但因此种举证责任在司法实践中存在难度较大，难以达到证明直播平台注册账号是由未成年人擅自使用和未成年人未经父母允许擅自处分他人财产，因此在司法实践中要求返还打赏金额往往败诉较多。第三，即使在前述证明责任能够实现的情形下，因为父母对未成年人负有法定的监护义务，法院一般也会结合未成年人的具体年龄、父母是否尽到法定的监护看管义务等实际情况判决直播平台只负有部分返还的义务。
（二）夫妻一方网络直播打赏主播，另一方要求返还
夫妻一方未经另一方同意擅自在网络直播中打赏主播，另一方主张未经同意擅自处分夫妻共同财产的行为无效要求返还，此类返还纠纷曾经有过一定的争议，笔者以为另一方起诉要求返还，只要在直播平台注册的夫妻一方用户具有完全民事行为能力，笔者以为其诉求不应得到支持。
第一、夫妻一方使用直播平台软件的行为符合《民法总则》第143条规定，是有效的民事行为，其与直播平台形成的网络消费服务合同不违背《合同法》第52条规定，是有效合同。
第二、夫妻一方使用网络直播软件，购买礼物打赏主播并不符合“非因日常生活需要对夫妻共同财产做重要处理决定”的情形。《婚姻法》第17条规定，夫妻双方对共同财产有平等处理权。《最高人民法院关于适用中华人民共和国婚姻法若干问题的解释（一）》第17条规定，婚姻法第17条关于“夫或妻对夫妻共同所有的财产，有平等的处理权”的规定，应当理解为：1.夫或妻在处理夫妻共同财产上的权利是平等的。因日常生活需要而处理夫妻共同财产的，任何一方均有权决定;2.夫或妻非因日常生活需要对夫妻共同财产做重要处理决定，夫妻双方应当平等协商，取得一致意见。他人有理由相信其为夫妻双方共同意思表示的，另一方不得以不同意或不知道为由对抗善意第三人。
夫妻一方使用直播网络软件属于夫妻日常生活需要的娱乐需要。物质生活条件的不断丰富，夫妻日常生活需要不再局限于柴米油盐酱醋等日常生活，通过娱乐等方式获取精神愉悦不断成为人们日常生活需要的重要内容。而网络直播软件提供的服务正好满足了人们的这种娱乐需要。
第三、网络直播平台是有偿、善意取得。
我国法律规定善意取得构成条件有五个：1. 标的物须为动产或者不动产;2. 让与人对处分的动产或不动产无处分权;3. 受让人受让财产时须为善意;4. 受让人须支付合理的价格;5. 转让的动产或不动产已经交付或者登记。网络平台和主播是否善意取得呢？首先，网络直播平台在许可其注册用户使用直播软件的过程中，付出了极高软件开发、软件运营服务和网络带宽费用等成本，显然已经支付了合理对价;其次，网络直播平台尽到了应尽的注意义务。关于提供网络服务的网络直播平台的注意义务在我国一直颇有争议。根据我国相关法律规定，网络服务提供者只负有一般的注意义务，比如审查网络用户是否系未成年人、通过网络平台发布的内容是否违反法律规定等，并不负有审查网络注册用户的婚姻状况和其注册使用行为是否经过配偶同意等法定义务。因此网络直播平台一般在用户许可协议中会对注册用户进行一定的提醒，即可视为尽到了合理注意义务，是善意取得。
《物权法》第106条规定，无处分权人将不动产或者动产转让给受让人的，所有权人有权追回;除法律另有规定外，符合下列情形的，受让人取得该不动产或者动产的所有权：1.受让人受让该不动产或者动产时是善意的;2.以合理的价格转让;3.转让的不动产或者动产依照法律规定应当登记的已经登记，不需要登记的已经交付给受让人。受让人依照前款规定取得不动产或者动产的所有权的，原所有权人有权向无处分权人请求赔偿损失。当事人善意取得其他物权的，参照前两款规定。《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》（2008年修订）第89条规定，共同共有人对共有财产享有共同的权利，承担共同的义务。在共同共有关系存续期间，部分共有人擅自处分共有财产的，一般认定无效。但第三人善意、有偿取得该项财产的，应当维护第三人的合法权益;对其他共有人的损失，由擅自处分共有财产的人赔偿。
（三）利用违法犯罪所得财物打赏主播可否要求返还
抢劫、诈骗、盗窃他人财物用于网络直播打赏主播、利用职务便利非法侵占、贪污、挪用公私财物用于网络直播打赏主播等触目惊心、屡屡见诸新闻。利用非法、违法所得财物打赏主播可否追回可以根据我国相关的民事法律规定和刑事法律规定来进行分析。
从民事法律角度来看，注册用户的网络直播打赏行为是一种网络服务合同，要求此种行为无效必须符合我国《合同法》第52条对合同无效情形的规定，《合同法》第52条规定：“有下列情形之一的，合同无效：1.一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益;2.恶意串通、损害国家、集体或者第三人利益;3.以合法形式掩盖非法目的;4.损害社会公共利益;5.违反法律、行政法规的强制性规定。”利用违法犯罪所得财物打赏主播是否合同无效呢？有人认为符合我国《合同法》第52条规定的“违反法律、行政法规的强制性规定”，因此直播打赏行为无效应予追回。笔者以为，为避免对《合同法》第52条规定的“违反法律、行政法规的强制性规定”的滥用，对无效合同的确认应当是法律、行政法规明文规定合同为无效的，则该合同无效;反之，则合同有效。我国现行相关法律、法规并无规定利用违法犯罪所得打赏主播为违背强制性规定，因此笔者以为利用违法所得打赏主播并不构成我国《合同法》第52条规定的“违反法律、行政法规的强制性规定”的情形。
第二、从刑事法律角度来看，我国《刑法》第六十四条规定：犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产，应当及时返还。2014年《最高人民法院关于刑事裁判涉财产部分执行的若干规定》第十一条规定，被执行人将刑事裁判认定为赃款赃物的涉案财物用于清偿债务、转让或者设置其他权利负担，具有下列情形之一的，人民法院应予追缴：1.第三人明知是涉案财物而接受的;2.第三人无偿或者以明显低于市场的价格取得涉案财物的;3.第三人通过非法债务清偿或者违法犯罪活动取得涉案财物的;4.第三人通过其他恶意方式取得涉案财物的。第三人善意取得涉案财物的，执行程序中不予追缴。作为原所有人的被害人对该涉案财物主张权利的，人民法院应当告知其通过诉讼程序处理。根据该条规定，如前所述第二类返还纠纷，网络直播平台通常是基于善意取得，因此在执行程序中不予追缴。但是，如果该主播明知是注册用户违法所得情形下仍然接受打赏的，则双方就有可能涉嫌相关刑事犯罪，如“掩饰、隐瞒犯罪所得罪”应被追究相关的刑事责任。此处笔者想指出的，我们在根据2014年《最高人民法院关于刑事裁判涉财产部分执行的若干规定》第11条规定适用善意取得不予追缴时一定要严格根据相关法律规定，否则该条则很有可能被滥用，从而导致通过网络直播打赏主播的方式进行洗钱等违法犯罪活动。
三、加强网络直播打赏监管的建议
网络直播经济已在我国井喷式发展，与此同时，网络直播打赏引发的民事纠纷、刑事违法犯罪亦成倍增长，加强网络直播打赏监管已刻不容缓。笔者以为可从以下几个方面来强化监管。
第一、完善立法，确保网络直播监管有法可依。《互联网直播服务管理规定》、《关于加强国家网络安全标准化工作的若干意见》等虽然对网络直播有一定的规定，但这些规定都比较概括性、原则性，我们有待于制定相对精细的条文来予以精准规制，特别是要通过立法来强化平台的责任。
第二、建立直播平台和网络主播黑名单制度。除了通过立法“以法管网”，我们还应当“以网管网”。结合注册用户的评价、举报和监管部门的监管，将有多次举报经查证属实、多次违法惩罚等情节的直播平台和主播打入黑名单。
（作者单位：中共湖南省委党校法学教研部）
