□ 文 李秦梓

1.引言

近日，人民日报等多家媒体报道，机票、酒店、电影、网约车相关的多家电子商务平台都存在“大数据杀熟”现象，即同样的商品或服务，对老用户报出的价格反而比新用户要高出许多。例如，在网约车市场，同一时间、同一路程，对购买了出行平台优惠券的用户反而报价更高，对某路线的常用用户的报价比首次选择该路线的报价更高；在电影票预定平台，同一场电影，在平台上办理了会员卡的用户比未办理的用户需要支付更高的票价；在酒店预定平台，老用户预定价格始终保持在曾经入住支付过的较高价位上，而此时酒店已经根据市场行情将房价调整至较低价位。此外，还存在即使同为新用户，某些在线旅游平台给不同用户提供的航班、舱位、票价可选项也有所不同的现象。

“大数据杀熟”现象引起了社会各界广泛热议。有观点认为，“大数据杀熟”只是企业采取的市场行为，通过部分定价策略和市场策略，以差异化定价的方式实现了利润最大化，有助于扩大消费群体，保证产品供给，从而增进社会总体福利。也有观点认为，“大数据杀熟”实为企业为了获得灰色超额利润所实施的“价格歧视”，损害了消费者权益，构成了违背消费者知情权的价格欺诈行为，也不为《中华人民共和国价格法》（以下简称《价格法》）所允许。

2.“大数据杀熟”引发的监管问题

企业利用大数据快速撮合交易，提高效率、降低成本属合理逐利行为，然而“大数据杀熟”背后更多体现的则是企业的“一己私利”。随着移动互联网用户增速明显放缓，为提高单个用户的收入贡献，电子商务平台利用大数据技术实现“千人千面”差异化定价，以达到维持收入和竞争优势的目的。这种行为透支了消费信任，也暴露出大数据等新技术发展应用过程中的非对称以及不透明性，亟需严加监管。

2.1 “大数据杀熟”涉嫌侵害消费者合法权益

“大数据杀熟”涉嫌侵犯了消费者的知情权、自主选择权和公平交易权，《消费者权益保护法》规定“消费者享有知悉其购买、使用的商品或者接受的服务的真实情况的权利，自主选择商品或者服务的权利以及公平交易的权利”。与一瓶纯净水，在超市里只卖2块钱，在五星级酒店却卖50块钱的情况不同，纯净水的正常价格是透明的，所以在五星级酒店的溢价是公开的。“大数据杀熟”现象中，酒店和网约车相关的平台在老用户毫不知情的情况下，提供同等服务却提示了高于同期其他用户的报价，用户无法知晓定价原则，也无法享受公平交易权；而对不同用户，平台提供的商品可选项不同则是由于平台控制了商品的可见性，令用户丧失了自主选择需要产品和服务的权力。此外，“大数据杀熟”还涉嫌构成了价格欺诈行为，根据《禁止价格欺诈行为的规定》，“虚构原价，虚构降价原因，虚假优惠折价，谎称降价或者将要提价，诱骗他人购买的价格手段属价格欺诈行为”。价格欺诈行为是指经营者利用虚假的或者使人误解的标价形式或者价格手段，欺骗、诱导消费者或者其他经营者与其进行交易的行为。被网约车和电影票平台诱导购买优惠券的用户，本应享受更多的优惠，事实上反而比普通用户支付更高的价格，显然符合了价格欺诈行为的特征描述。

2.2 “大数据杀熟”涉嫌用户信息滥用

“大数据杀熟”现象中，某些在线旅游平台给不同用户提供的航班、舱位、票价可选项不同，大多是基于用户出行历史数据完成的，这背后可能是由于用户在不同网站上的数据被广告联盟共享所导致。大量信息未经用户许可或者授权，即被多家企业使用、分析、深入挖掘，形成精准的用户画像，向刚性需求或价格敏感度低的用户收取更高价格。“大数据杀熟”也反映出互联网企业在数据采集、用户隐私保护以及数据流通等方面存在较大问题。

2.3 “大数据杀熟”面临的监管难点

针对“大数据杀熟”问题，广大用户反响强烈，监管势在必行，然而目前仍面临较多难题。

（1）发现取证难，电子商务平台实施“大数据杀熟”行为通常较为隐蔽，除“同一商品、价格不同”之外，还可能在商品质量上进行差异化对待，用户感知度低，通常不易被察觉；另一方面，互联网平台策略调整迅速，动态更新频率高，为取证带来较大困难；此外，即使消费者通过“截屏”等方式保留证据，向平台提出质疑时，平台又经常以“技术抖动”“数据更新不及时”为由称其为正常商业经营行为。

（2）法律法规执行难，《禁止价格欺诈行为的规定》中要求由政府价格主管部门依照《价格法》和《价格违法行为行政处罚规定》对存在价格欺诈行为的主体进行处罚，然而这两项法规中并未就价格欺诈行为的处罚方式进行明确。《消费者权益保护法》中对使用用户个人信息需“目的明确、事先同意、使用限制”的基本原则在大数据共享场景下也面临挑战。此外，个性化精准推荐和定价正日益成为电子商务平台发展方向，现行法律法规关于相关违规行为的判定条件和方式还需进一步结合当下新技术、新业态的发展现状与时俱进，同时，大数据等新技术的使用还缺乏有操作性、系统性的细则和标准。

3.治理“大数据杀熟”相关监管建议

对“大数据杀熟”涉及的算法定价监管研究在全球范围内刚刚起步，就定价算法对市场造成的影响以及给监管带来的挑战等方面各国尚未形成结论，在电子商务领域亦无太多监管案例。

当前我国处于“新技术-新监管”的探索转型期，“大数据杀熟”只是转型期各类问题的“冰山一角”，应当加强对这些新兴问题的预研，形成适应当前发展趋势的治理体系。建议健全政府统筹引导、企业自律、行业自治、用户监督的多方协同治理模式，针对热点问题加强正面引导和处置规范，同时探索完善大数据深度应用相关的法律法规和行为规范，推动大数据更好的服务于电子商务健康发展。

3.1 推进多方协同共治

“大数据杀熟”问题治理需要统筹协调多方力量共同参与，政府部门切实履行监管职责的同时，明确企业责任与政府职能的界限，充分发挥平台企业自主能动作用，开展政企协同治理。平台企业积极落实主体责任，在算法规则制定、数据收集和挖掘利用、商业合作等环节加强自律和管理，坚持合法规范经营。引导行业协会、技术联盟等非官方组织推动成立行业自律公约或标准，充分发挥网络组织和机构自身的自治规范作用，推动研究调整价格公示程序，保证定价合理、透明，商家应履行充分告知义务，差异竞价等特殊情况，应该公开考量因素。鼓励消费者增强维权和隐私意识，对不良商家进行举报投诉，加强社会监督。

3.2 积极正面引导

对新技术应用的监管以助力行业健康发展为首要目标，建议：

（1）鼓励健康创新，积极引导企业将大数据等新型技术手段用于商业创新和行业提升等正当用途，在存在价格差异的经营行为中必须明确告知消费者，保证消费者的知情权、自主选择权、公平交易权及隐私权，不得利用大数据挖掘等手段，要求消费者支付高于正常市场价位的金额。

（2）推动行业龙头企业加强自律，掌握海量数据资源的企业和机构应当建立起数据收集及使用规则，签署合规使用数据承诺保证书，加强对用户个人信息的保护，落实企业责任，将企业利益与社会责任、用户福利相结合，从提升产品、服务质量方面谋求发展。

3.3 加强监督执法

对消费者反响强烈的问题快速严肃处理，并对导致问题出现的各个环节进行监督规范，建议：

（1）针对近期媒体报道中的涉事企业开展执法调查，关注涉事企业内部数据信息来源、使用规范、商业动机、技术防护体系等方面存在的突出问题，查找分析核心症结，及时整改。对于主观上试图通过新技术手段实施价格欺诈等行为的企业，应当采取严厉的制裁手段。

（2）加强用户权益保护，坚决打击利用新技术窃取隐私、诱骗欺诈等损害用户合法权益的行为，加强对电子商务平台的规范力度，同时联合相关主管部门，共同对“大数据杀熟”等新技术引发的问题开展源头治理，对严重失信的主体实施联合惩戒。

（3）加强大数据安全技术研发能力，鼓励行业协会、第三方机构、企业联盟结合行业实践，探索建立企业违规使用大数据取证技术能力，并督促企业健全数据防窃密、防篡改、防泄漏等安全防护技术措施，提升数据泄露发现和溯源能力。

3.4 健全法律法规

为保证司法实践统一，方便各监管机构便捷合规的采取监管手段，建议：

（1）针对已经出台的相关法律法规，结合当前互联网发展新形式及新技术使用特征进行细化补充。例如，近期，依据《网络安全法》《全国人大常委会关于加强网络信息保护的决定》以及《侵权责任法》，明确电子商务市场用户隐私信息范围，规范从采集到应用的操作标准，加强用户隐私意识的建设。未来，在《反垄断法》和《价格法》修订过程中或相应司法解释文件中，考虑就互联网企业利用大数据实施差异化定价是否属于价格歧视等问题给出明确判定标准，并完善责任追究机制。

（2）针对仍在存在空白的领域，中远期，通过专门立法从国家层面明确用户隐私消息收集、挖掘利用方式以及算法模型使用规范，从大数据使用的各个环节采取治理措施，建立统一专门的用户信息使用监管机构，提升保护水平，既保障企业权益，也方便消费者维权。■