王 田
重庆市巴南区劳动争议仲裁委员会，重庆 401320
一、关联用工的法律概念
（一）关联用工的定义
根据各地规范和司法实践，关联用工通常是指，劳动者在与一家用人单位建立劳动关系后，因借调、外派等原因又与另一家或多家用人单位存在关联用工关系的情形。［1］。劳动者接受关联雇佣单位的管理和工作安排，导致劳动者与相关雇佣单位之间所发生的客观用工关系也存在类似于劳动法律关系的一种现象。
（二）关联用工的常见类型
1.集团公司内部、母子公司之间的人员借调、委派。实践中，集团内部的各公司常常将彼此之间的员工进行分配调动，最常见的是总部和下属公司之间、母公司和子公司之间的相互人员借调、委派，于是员工可能同时交叉接受两家公司的用工管理，或者完全为借用公司提供劳动但双方之间未签订任何劳动合同，而在没有任何书面协议、通知或规章制度情况下，此种人员借调类型的关联用工为劳动关系的认定、集团公司之间的连带责任承担等方面埋下了法律隐患［2］。
2.两家公司的法人、实际控制人、办公场所等存在高度混同，劳动者同时为两家公司提供劳动，导致无法区分劳动者归属的用人单位。在两家公司的法定代表人或实际控制人是同一人或具有利害关系（比如亲属关系等），或两家公司的经营地点、管理层、业务范围等高度混同的情况下，可能导致难以区分劳动者的用人单位究竟是其中哪一家公司［3］。
3.履行承接劳动关系的用人单位在过渡期间共同对劳动者管理的情形。此种属于新出现的关联用工类型，但在实践中尚不算常见。
二、关联用工涉及到的法律问题
（一）劳动关系认定
1.劳动关系认定时容易产生争议的情况
由于关联公司之间经营范围、管理人员、工作地点等存在混同，导致一个劳动者可能同时为两家或多家独立的法人主体提供劳动并接受其管理，此时就会产生劳动关系认定不清的问题。劳动关系认定发生争议，往往是在以下情况时：
（1）劳动者未与任何一家公司签订劳动合同。此种情况属于发生争议的最常见情形。关联用工情况下，对于劳动关系的认定会优先考虑劳动合同的签订主体，即为与劳动者签订劳动合同的用人单位。因此，在劳动者未与任何一家公司签订劳动合同的情况下，对于劳动关系的认定会容易发生争议。如劳动者与两家关联公司之间均未签订劳动合同或是劳动合同到期后未续签，而两家公司同时对劳动者进行交叉或混同用工管理，由此导致在劳动关系的认定方面发生争议。
（2）对劳动者进行用工管理（如发放工资、缴纳社保等）的主体，与劳动合同上的用人单位主体不一致。劳动关系本质是用工管理关系，即便劳动者与一家公司签订了劳动合同，但在对劳动者进行用工管理（如发放工资、缴纳社保等）的主体，与劳动合同上的用人单位主体不一致的情况下，也有可能引发劳动关系认定的争议。如劳动者均与一方关联公司签订了书面劳动合同，但另一方关联公司同时对劳动者进行发放工资、考勤管理等，由此造成了混同用工管理的局面，劳动者要求确认与未签订劳动合同的关联公司之间存在劳动关系的情形。
2.关联或混同用工时劳动关系认定的衡量标准
关联用工中，重要的前提性问题是劳动关系认定方面。一般而言，劳动关系认定需要根据劳动合同上约定的主体进行判断，但劳动关系的判断实质上需要看双方是否存在管理和被管理的关系。由于关联用工本身意味着存在两家公司对劳动者进行用工管理或者实际进行用工管理的公司与发放工资、缴纳社保的公司不一致，因此，在此情况下，需要对劳动者和哪家公司之间存在劳动关系进行判断，各地出台的相关规范给出了劳动关系判断的不同标准。
（1）相同观点。多地的规范认为，在有关联关系的用人单位交叉轮换使用劳动者，如果根据现有证据，确实难以确定劳动者的实际工作单位的，若存在签订劳动合同的情形时，应当把劳动合同的签订主体作为劳动关系认定的依据；未订立劳动合同的，以实际用工管理的主体作为劳动关系的识别依据，判断劳动者与用人单位之间是否存在劳动关系，可以根据诸如劳动报酬的支付主体、社会保险的缴费主体、工作地点、工作内容等因素进行综合认定［4］。
（2）不同之处。不同于上述规范，若劳动关系认定时各方的意思自治空间不同，比如，有的地区给了劳动者个人更大的选择权，在关联企业采用混合劳动情况下，劳动者与关联企业之间如果符合建立劳动关系特征要求的，劳动者便有权选择确认与哪一家用人单位建立劳动关系，但劳动者不能多次反复地享有相应劳动关系下的劳动权益。
（二）未签订书面合同的二倍工资差额
按照我国《劳动合同法》第八十二条之规定，若用人单位存在从劳动者用工之日起1个月以上、不满1年未与劳动者订立书面劳动合同的情形，用人单位则应当支付工人每月工资的2倍。对于此条款的认定离不开对劳动关系的认定，实践中，未订立书面劳动合同有两种情况：
1.与关联公司均未签订书面劳动合同。该种情况下，最终被认定与劳动者存在劳动关系的主体有义务与劳动者签订书面劳动合同，否则该主体需要向劳动者支付未签订劳动合同的2倍工资差额，另一混同用工主体将对此承担连带责任。
2.关联用工与其中一方签订书面劳动合同，与另一方未签订书面劳动合同，劳动者主张确认与另一方存在劳动关系，并进一步要求另一方支付未订立书面劳动合同2倍工资。该种情况下，一般而言，劳动者因未签订劳动合同而要求支付2倍工资差额的主张不会再被支持［5］。
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（三）规章制度的适用
关联用工由于用工主体不同，必然涉及制度适用的问题，关联用工情形下，规章制度能否当然适用也有争议，具体如下：
1.肯定说。一种观点认为母公司制定的规章制度，子公司可以适用，但同样需要符合法律中关于民主程序和公示程序的要求，该种情况也只解决了母子公司之间的制度适用，其他混同或者关联关系并未解决。
2.否定说。持否定说的观点认为，子公司作为有独立法人资格的主体，必须按照《劳动合同法》第四条规定履行自己内部的民主程序，否则无法适用于子公司。持该种观点者认为，母公司的民主程序不能代替子公司的民主程序，若子公司要适用母公司的规章制度，需重新履行民主程序。
（四）劳动合同的终止和解除
在劳动合同的终止和解除方面，关联用工需要考虑的是与经济补偿金相关的工龄连续计算和与无固定期限劳动合同相关的劳动合同签订次数问题。
1.工龄连续计算
劳动者在一家用人单位的工龄影响着劳动者多种权益的享有，比如经济补偿年限的计算、医疗期的计算等。劳动者在两家关联公司轮流用工的情况下，前后的工作年限如何计算，目前的法律规范中已经给出了回答。按照我国《劳动合同法实施条例》第十条之规定，劳动者如果被原用人单位无故安排到新用人单位去工作的，劳动者在原用人单位的工作年限应被计算到新雇佣单位的工作年限中。原用人单位如果已经向劳动者赔付了经济补偿金的，新用人单位在计算支付给劳动者的经济补偿金的工作年限时，则不应该再重复计算劳动者在原用人单位的工作年限。对于何为“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作”，最高人民法院发布的《关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第四十六条规定，用人单位如果存在有下列情形之一的，就可视为“劳动者无故被原用人单位安排至新的用人单位劳动”：（1）劳动者仍在原工作场地、工作岗位劳动，但劳动合同的主体从原用人单位变更成新用人单位的；（2）用人单位通过组织委托或者任用的形式转移劳动者的工作岗位的；（3）因用人单位被合并或者分立，劳动者工作发生转移的；（4）用人单位及其所属企业与职工之间先后轮流订立劳动合同的；（5）其他合理情况。根据关联方混同用工特点，其特点符合非劳动者原因被安排到新单位的特点，上述模式恰恰是关联混同用工常见模式，因此，劳动者在两家关联公司之间轮流用工的情况下，除非有明确证据表明劳动者是出于个人原因而在两家公司之间进行调动，否则劳动者在两家关联公司之间的工龄应该进行连续计算，当劳动者与关联企业解除或终止劳动合同时，劳动者在原单位工作年限应被计入工作年限并合并计算经济补偿金。
2.劳动合同签订次数
在关联用工的情况下，如劳动者先后入职两家关联公司，那幺，劳动合同的签订次数应该累计计算吗？
（1）劳动者前后的工作地点、内容等是否发生变化。如劳动者前后的工作地点、岗位、内容等均未发生变化，而只是独立的关联企业都与员工轮流签订合同，则应认定用人单位存在恶意逃避法律责任。职工与关联企业所签订的劳动合同期限应当连续计算。
（2）两家关联公司之间接替履行剩余劳动合同期限的，不应视为两次签订固定期限的劳动合同。在司法实践中，考虑到关联企业工龄连续计算规定，很多地方法院将劳动者在关联企业签订的合同次数一并纳入劳动合同签订次数。如浙江省高院在《浙江省劳动人事争议仲裁院关于审理劳动争议案件若干问题的解答（五）》中明确规定：“针对因非本人原因由原单位被安排到新用人单位的，劳动者在新单位工作未满10年且订立劳动合同未超过两次，但劳动者若在同一家用人单位连续工作满10年的，并且签订有两次以上固定期限劳动合同的，劳动者与多家用人单位签订的合同年限应合并计算。对劳动者签订无固定期限劳动合同应予支持。”在关联企业混同用工情况下，如劳动者与多家关联企业签订用工合同，如果是因为劳动者本人以外的因素而与新用人单位签订了劳动合同，但新用人单位因拒绝与劳动者签订无固定期限劳动合同而解除与劳动者之间的劳动合同时，公司就可能面临违法终止劳动合同的法律风险。
（五）给付责任的连带承担
劳动者因工资、提成、奖金、未签劳动合同双倍工资差额、违法解除劳动合同的经济赔偿金等问题与用人单位发生争议的，在关联用工的情况下，裁判机构往往会根据劳动者的主张，要求两家关联用工的公司对此承担连带责任。如果存在相关用人单位交替使用劳动者的情形，且劳动者的工作内容也是重叠的，劳动者就支付工资等内容所提出的索赔就既可以由一个用人单位按照劳动者所提索赔要求进行承担，也可以由多个用人单位来一起承担连带责任。
1.在确认存在关联用工的情况下，关联公司对应该支付给劳动者的各项费用承担连带清偿责任。在确认两家关联公司对劳动者构成混同用工的情况下，两家公司对劳动者依法应得的工资、提成等支付义务承担连带清偿责任。
2.如果员工只要求其中一家公司承担责任，则可以由这一家公司承担责任。如A公司与B公司之间存在关联用工行为，双方应承担连带责任。员工可以仅要求A公司或B公司承担责任。
3.关联企业存在关联用工情况且同时与劳动者建立双重或多重劳动关系时，考虑到《劳动合同法》并未明确禁止双重或多重劳动关系，如多家关联企业确实存在与劳动者签订合同意向，并由多家关联企业共同管理、使用劳动者和支付劳动报酬，则关联用工企业可能面临着多重劳动关系风险，并相应承担连带给付责任，包括最低工资保障、劳动合同签订、社保缴纳和工伤赔偿等责任。
（六）工伤保险责任
《工伤保险条例》第四十三条第三款规定，用人单位的员工如果在其借调期间发生工伤事故的，则由原用人单位承担相应的工伤保险责任，但是原用人单位与被借调单位之间可以就此约定具体的赔偿办法。因此，在关联公司借调使用员工的情况下，由原用人单位对外承担相应工伤保险责任，对内则由原用人单位与借调单位相互约定补偿办法。但对于非借用关系的关联和混同用工，还应当首先确定劳动关系，再根据劳动关系确定工伤责任的承担，避免多家关联企业混同用工中因劳动关系归属不明、责任主体界定不清导致责任共担风险。
