明孝生

国家知识产权局专利局专利审查协作广东中心，广东 广州 510530

相对于技术创新而言，我国专利申请的数量呈现了非正常的地爆发式增长，出现了许多非基于创新本身而提出的发明创造，仅仅是为了获得专利权，从而获得技术补贴及费用减免资助等。2018 年，我国发明专利申请量高达154.2 万，占全球总量46.4%，超过美、欧、日、韩之和。然而，基于目前的审查标准，采用创造性“三步法”等，对这类案件难以直接适用，导致审查效率低下。因此，有必要探讨现行审查制度下存在的问题，推动专利审查的提质增效。

一、专利审查中的证明责任

证明责任是事实主张者提出证据并对其事实主张加以证明，否则承担不利后果的一种法律责任。一件专利申请可能会经历审查确权程序，复审或无效宣告以及诉讼程序。在无效宣告程序和诉讼程序中，证明责任对程序进行和结果的影响都十分重大，而在审查程序中，证明责任则较少被提及。实际上，由于专利案件的特殊性，各个阶段都存在提出证据和质证的过程，也存在着证明责任以及责任如何分配的问题，厘清其中的证明责任有助于更好地理解专利审查程序，帮助提升审查效率。

专利审查是一个行政确权程序，有观点认为，依职权做出的行政行为不存在证明责任，行政程序与诉讼程序并不相同。诉讼程序中一般具有三方主体，法院、原告和被告，法院居中裁判，而行政程序中，一般只具有双方主体，行政主体和行政相对人，二者地位并不平等。行政主体即是证据的提出方，又是案件的裁判者，并不会存在行政机关因证据不足而承担不利后果的情形，因为不予授权或处罚等，对于行政机关而言不是证明责任意义上的不利后果。

笔者对此并不认同，对于专利审查而言，证明责任同样影响重大。行政决定是一个存在“多方证据”的裁决过程，行政程序中虽然欠缺独立的第三方，但影响的只是证据的认定，而非证明责任的存在。以专利审查过程为例，专利审查员提供证据证明专利申请不符合专利法规定，从而不能被授权专利权；而专利申请人具备完全、独立的行政法主体资格，具备提出证据和质证的能力，并在审查过程中为证明专利申请具备授权前景，常会提供相反的证据。证明责任存在的基础是“证据的不同”，审查过程中两方证据通常存在差异，甚至会完全不同，导致事实真伪不明，证明责任的功能便是解决这种状态下裁决应该支持哪一方的问题。

事实上，在专利法中，要以证据为支撑形成结论，有许多对证明责任的隐式规定，也有若干明示规定。对审查员而言，审查指南关于驳回规定“以令人信服的事实、理由和证据作为驳回的依据”，关于公知常识规定“审查员在审查意见通知书中引用的本领域的公知常识应当是确凿的，如果申请人对审查员引用的公知常识提出异议，审查员应当能够说明理由或提供相应的证据予以证明”。

对申请人而言，《专利法》第36 条规定：“在请求实质审查时，应当提交在申请日前与发明有关的参考资料”，即是先申请制的要求，也是为了方便国家知识产权局进行审查，同时也隐含了申请人披露现有技术的义务。从申请文件撰写的角度，《专利法》第26 条第3 款规定了：说明书应当充分公开发明创造，《专利法实施细则》第17 条的规定了说明书各部分的撰写要求。审查指南关于有益效果部分规定：说明书应当清楚、客观地写明发明或者实用新型与现有技术相比所具有的有益效果。

二、明确证明责任促进审查效率提升

专利审查中，审查员即是证据的提出方，又是案件的裁判者。作为证据提出方可以相当于是代表公众利益的本领域技术人员，客观、公正地提出证据；与诉讼和无效认定程序类似，审查员作为案件的裁判者代表国家专利行政部门居中裁判。不同于通常行政程序，专利审查员和申请人可通过通知书和意见陈述进行意见陈述和证据交换，两者地位是相对平等的。借鉴相应的证明责任，在事实真伪不明的状态下，申请人有义务对其事实主张加以证明，否则要承担相应的不利后果。同时，可以参照人民法院民事诉讼中的相关规定，进行举证责任的分配和证据的认定。

同时，对于非正常申请，应当允许审查员合理质疑申请文件及实验效果真实性，要求申请人提供确凿证据证明所述的效果，例如权威单位对上述申请中涉及的试验的鉴定报告，包括实验的装置、时间、地点、数据、原料来源等原始信息等。否则，申请人就要承担不利后果，审查员有权作出驳回决定。这样有利于审查效率的提高，还可促使申请人做到充分公开来换取保护，符合专利法的立法本意。

2019 年，“一种抗癌注射液及其应用”授权案件引发关注，其抗癌注射液由以下重量份的原料制成：47.96 份氯化钠、42.30 份氯化镁和1000 份水，将所述比例的氯化钠和氯化镁溶解于水中，搅拌直至氯化钠、氯化镁完全溶解且混合均匀，制备的溶液即为所述的抗癌注射液。

审查员指出该抗癌注射液不具备创造性，申请人答复意见时争辩了本申请的有益效果，审查员认为该申请技术方案突破了常规认知，要求申请人提交说明书实施例的原始实验数据，并盖公章或签名，以证明治疗效果。申请人补充提交了实施例中两所大学的“抗肿瘤活性评价报告”及“体外抗癌活性测试报告”，证明所述治疗效果，审查员据此作出授权决定。

该案于同年8 月被宣告无效，合议组认为治疗200多名患者均有效不复发，在目前临床上癌症治疗周期普遍较长、且治愈率仍普遍较低的情况下，结果是不可思议的。实验数据的整体真实可信性低，不符合实验科学一般性规律，该临床治疗效果的真实性无法得到确认。

然而，就本案程序而言，笔者认为并无不妥。专利审查中通常采用书面证据，受条件所限，审查员亦无法通过实验对效果进行验证。对此，审查员在不同证据、主张形成的事实真伪不明的状态下，有权要求申请人提供原始实验数据及相应的证明材料，以进一步判断。同时，在真伪不明的状态下，与取得“预料不到的技术效果”类似，由于其事先无法预测或者推理，除非有明确的反证，在证明材料有效，证据充分的前提下，审查员通常只能相信可以取得相应的技术效果。基于相应的证明材料，在没有其他反证的情况下，审查员只能依据现有证据“判决”。在审查过程中，审查员即面对案件客观事实，也要判断证据的真实性、申请人是否存在主观恶意等，不利于审查效率的提高。通过相应的证明责任分配，使审查员更多地面对客观事实进行评判，有利于提高审查效率。

三、小结与展望

在推动完善知识产权法律体系的过程中，应注重作为专利制度基础的审查制度建设，从审查制度上加强保障，对于影响审查效率，浪费审查资源的违法行为，从源头予以制止。此外，还需要完善证据规则，对于违反诚实信用原则、提供虚假证据等违反法律法规的行为要坚决打击，净化知识产权环境。通过明确证明责任和证明责任的分配，提高审查效率和审查准确性，使专利审查过程中能真正做到“客观、公正、准确、及时”，对于提高知识产权审查质量和审查效率具有积极意义。