薛智胜 张曦文
摘 要：
期货市场交易中，强行平仓制度是期货公司控制扩大期货交易风险与维护金融市场秩序所必要的手段。现行法律法规对于期货公司执行强行平仓时的数额限度并没有做出具体的规定，司法实践中仍然存在着期货公司超量平仓的情形。《期货和衍生品法》第一百三十五条规定，期货公司出现损害交易者利益的行为，应当承担赔偿责任。但是，对于期货公司由此所承担的民事责任性质还需做出进一步的区分，有利于进一步明确对于超量平仓民事责任的分担。
关键词：期货公司；超量平仓；民事责任
一、引言
强行平仓（Forced Liquidation）是相对自行平仓而言的，指当持仓者出现保证金不足时，由持仓者以外的第三方对其违规持有的相关期货合同予以平仓的强制措施。强行平仓的主体包括期货交易所与期货交易公司，本文主要讨论期货交易所与交易客户之间因违反保证金的规定而进行强行平仓所产生的法律纠纷。
《中华人民共和国期货和衍生品法》第四十一条规定，“……交易者的保证金不符合结算参与人与交易者约定标准的，结算参与人应当按照约定通知交易者在约定的时间内追加保证金或者自行平仓；交易者未在约定时间内追加保证金或者自行平仓的，按照约定强行平仓。”可以看出强行平仓是法规赋予期货公司的一种“特权”，执行强行平仓会涉及对交易者自身的财产进行处置，若出现保证金低于所规定标准的情形，期货公司作为期货交易中的第三者执行强行平仓之权，切实地会损害交易者的利益，给交易者造成一定的损失。所以审慎把控强行平仓的数额限度是期货公司应当高度注意的关键问题。
二、司法实践中的判例
（一）以《邓军华诉海航东银期货股份有限公司期货强行平仓纠纷案》为例切入探究
1案例简述
2014年8月29日，邓某某与期货公司双方订立了《期货经纪合同》，合同中约定，当邓某某的风险率＞100％时，期货公司会在当日的结算报告中通知邓某某及时追加保证金或自行平仓，否则，期货公司有权对邓某某的部分或全部未平仓合约强行平仓，直至邓某某账户内可用资金≥0。只要期货公司选择的平仓价和平仓数量在当时市场条件下属于合理范围，邓某某同意不以强行平仓的时机未能选择最佳价位和数量为由向期货公司主张权益。2015年7月7日收市，邓某某账户持有9手合约，风险率达到10161％，需追加保证金的数额为1807058元，2015年7月7日17时36分，期货公司向邓某某发出追加保证金的通知，2015年7月8日9时15分，期货公司对邓某某所持有的9手合约全部进行强行平仓。对此，邓某某认为期货公司因超量平仓行为给自己造成了损失，要求其承担赔偿责任。本案经过了一审、二审和再审。
2案例分析
一审与二审法院审理的焦点分别为：第一，关于海航东银公司强行平仓的价位、数量是否符合约定的问题。第二，期货公司对邓某某持仓进行强行平仓是否存在过错问题。这两个问题本质上相似，一审与二审法院皆认为，邓某某与期货公司在《期货经纪合同》中已经约定了当期货公司在当时的市场条件下选择合理范围的强行平仓价位与数量，邓某某不应以此为理由向其主张权益。并且执行强行平仓时邓某某的账户风险已经大于100％，之后当期货公司向其发出追加保证金通知后，邓某某在开市后并没有马上平仓，期货公司因此执行了强行平仓，所以期货公司对于邓某某执行强行平仓的数量、价位都是符合约定的，不存在过错。
中国证券期货2023年6月
第3期期货公司超量平仓的民事责任研究
而再审法院认为，依照《最高人民法院关于审理期货纠纷案件若干问题的规定》第三十九条和《期货交易管理条例》第三十四条第二款的规定，客户保证金不足时，应当及时追加保证金或者自行平仓；客户未在期货公司规定的时间内及时追加保证金或者自行平仓的，期货公司应当将该客户的合约强行平仓，但强行平仓数额应当与客户需追加的保证金数额基本相当；因超量平仓引起的损失，由强行平仓者承担。根据邓某某与期货公司相互做出的约定，期货公司是有权在邓某某账户风险大于100％时进行强行平仓的，但是应当注意强行平仓数额必须和客户需要追加的保证金额基本相当。期货公司将邓某某所持9手合约全部强行平仓，显然超出了法律规定和合同约定的强行平仓数量，存在明显过错，期货公司应对其超量平仓行为承担相应赔偿责任。原审认定期货公司涉案强行平仓行为不存在过错，属认定事实错误，应予纠正。
本文认为，再审法院最终判决结果是正确的，一审与二审法院都过分拘泥于进行强行平仓的整体流程，只在交易者与期货公司所签订的《期货经纪合同》中包含当交易者账户风险大于100%时期货公司有权对交易者账户进行部分或者全部强行平仓的条款、期货公司向交易者发出追加保证金通知但对方没有按约定实施的情况下就认定期货公司的强行平仓没有过错，并不考虑强行平仓的数额与所需追加的保证金的关联，忽视了强行平仓本身的目的。强行平仓除了维护期货金融市场的秩序外还应当尽力维护客户的利益，使客户的损失免于进一步扩大。应当追加的保证金与被强行平仓的数额相去甚远，最终会变成本末倒置的情形。
（二）存在的问题
从以上案件中可以看出，现行期货交易中的强行平仓仍然存在着一些问题。
1通知内容与强行平仓责任承担的冲突
期货公司在强行平仓之前需要履行通知义务，要求交易者追加保证金或者自行平仓。有学者认为，从体系解释的角度，上述所谓的 “通知义务”仅指追加保证金的通知义务，强行平仓前是否需要再次通知客户将实施强行平仓有关法律文件和司法判例并没有给出答案。仅发出追加保证金通知，在执行强行平仓之前没有再次给交易者发出内容为“期货公司马上会对账户内资产进行处置”的最后通告，这会和强行平仓执行后的责任分担相关联。
2强行平仓数量限度范围不清
强行平仓是会对交易者账户内资产进行处置的操作，若把握不好数量与限度极容易造成超量平仓。目前并没有法规对于期货公司执行强行平仓的熟量限度做出具体规定，期货公司仅仅是按照期货行业的标准，以适当技能、小心谨慎与勤勉尽责的态度自行把握强行平仓的限度。
3司法制度对相应责任界定不明确
现行司法制度对不当平仓产生的亏损责任界定并不明确，期货公司出现损害交易者利益的情况需要承担相应的赔偿责任，而对于“相应”的范围根据何种归责原则、承担责任的因素还没有做出明确的指示。强行平仓不当会出现超量平仓，可能引起民事责任、行政责任与刑事责任。本文仅讨论超量平仓时所需承担的民事责任方面。
三、超量平仓所承担民事责任的方式
在现实的期货交易中，期货公司未按《期货经纪合同》约定履行义务从而造成超量平仓产生亏损的案例层出不穷。期货公司超量平仓之后所应承担的民事责任的方式主要包含两种，即合同违约方式与侵权方式。
（一）《期货经纪合同》的违约
在期货公司与交易者签订的《期货经纪合同》中会对双方的权利义务做出相互的约定，期货公司实施强行平仓的依据是双方交易前共同签订的《期货经纪合同》，而《期货经纪合同》的本质属于合同之债，合同当事人所拥有的是一种债权请求权，即请求对方作为或不作为的权利，但在强行平仓中期货公司所实施的行为实际上具有了“物权”中 “处分”机能的性质。期货公司与交易者签订的《期货经纪合同》中会对程序、时间、价格等做出约定，共同签字认可，之后会按照合同中约定的内容各司其职，本质就是对于合同的履行。《中华人民共和国民法典》合同编第五百七十七条规定“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”。司法实践中经常会出现的一种情况是，在期货公司发出追加保证金通知后，有些交易者会与期货公司对合同中的内容做另外改动，在期货公司对于交易者另行改动的条款表示认同的情况下又出现了一个新的双方共同表示的合同约定，但是之后期货公司在执行强行平仓时并没有按照双方的新约定履行，笔者认为，此种情况也应看作期货公司对于合同的违约性质的行为。交易者可以期货公司履行合同不符合约定为由请求期货公司承担合同违约的民事赔偿责任。
（二）超量平仓行为侵权性
所谓侵权性，主要具备的要素为行为人所实施的行为具有过错并且侵害了他人的权益，期货公司的超量平仓行为明显过多损害了交易者的财产权，超过了合同中与交易者所约定的合理限度。这种责任的构成要件须有经济违法行为，给市场主体造成损失，经济法主体主观上存在过错，行为与损失之间存在因果关系。在发生不当平仓时，期货交易所违背经济法义务给持仓者造成了损失，主观上至少存在过失，应当承担经济侵权责任。侵权行为构成中的过错因素还应当区分主观方面是故意还是过失，故意即期货公司明知自己平仓的范围和数额会造成超量平仓，仍然希望或者放任结果的发生；过失是指因期货公司对于自己所执行平仓的范围与数量根据过往经验盲目自信过量平仓，实际与应追加的保证金数额相去甚远。
在司法实践中，对于期货公司造成超量平仓时的过错认定标准应采用客观标准，即若被告不能证明是由于原告的行为导致超量平仓损失，那么就应当由被告承担超量平仓的侵权民事赔偿责任。
（三）合同违约与侵权行为相竞合
超量平仓应属合同违约与侵权行为相竞合的情形，具有违约行为与侵权行为的共同特征，交易者可择选其一，最大限度地保证自身权益的实现。
四、超量平仓相应民事责任承担范围界定
（一）现行法律法规制度相关规定
为了规范期货市场与衍生品市场的交易活动，全国人大于2022年4 月通过了第一部正式的《中华人民共和国期货和衍生品法》（以下简称《期货和衍生品法》），在此之前，对于期货市场法律条款的研究与应用依据主要来自《最高人民法院关于审理期货纠纷案件若干问题的规定》（以下简称《审理期货若干规定》）与国务院发布的《期货管理条例》（以下简称《管理条例》）。期货与衍生品法对于上述两个法律规定做出了一些增加补充与细化，本文单就期货公司强行平仓违规部分做出具体分析。
《审理期货若干规定》第三十九条规定，期货交易所或者期货公司在强行平仓的数额上应当与期货公司或者客户需追加的保证金数额基本相当，超量平仓后引起的损失由强行平仓者承担。从“应当”一词可看出，强行平仓的数额必须比照保证金数额严格把控，合理划定强行平仓的数额是期货公司的法定义务。此外，“基本相当”意味着一定要在应追加保证金的所允许合理幅度内进行强行平仓。由于期货交易是标准合约的交易，该交易受规定的交易单位、最小变动价位和每日价格最大变动幅度等因素的制约，绝对地使强行平仓所得金额与需追加的维持保证金数额完全一致是不可能的。对于期货公司强行平仓的数额应持严谨审慎的态度，尽量控制在保证金数额差额的最小幅度内。
《审理期货若干规定》第四十条规定“……期货公司对客户未按照……期货经纪合同约定的强行平仓条件、时间、方式进行强行平仓，造成期货公司或者客户损失的，期货交易所或者期货公司应当承担赔偿责任”。但是对于赔偿责任数额的范围并没有做出具体的规定，《期货和衍生品法》的法律责任板块中对于期货公司侵害交易者权益的赔偿数额方面做出了新增细化，第一百三十五条规定，期货经营机构具有损害交易者利益行为时，主要分为了三种情进行处罚：一、没有违法所得或者是违法所得不足五十万元时，会处以五十万元以上五百万元以下的罚款；二、在具有违法所得情况下，将没收违法所得同时处以违法所得一倍以上十倍以下的罚款；三、情节严重的情况下，吊销相关业务许可。对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予警告，并处以二十万元以上二百万元以下的罚款。相比照于《管理条例》中对于期货公司违法行为的处罚，也是上述的三种情形，倍数在1～3倍，数额则是10万～30万元，新增条款明显加大了对于期货公司的处罚力度，处罚数额的下限提高了5倍、上限则提升了15倍不止。笔者认为，在超量平仓的情况下，若期货公司已查明并没有违法所得并且已对超出的损失向交易者赔偿过，再适用五十万元以上的数额处罚会有些偏高，所以对于数额下限的五十万元还有降低的空间。
（二）强行平仓中对于“超量”的界定
法律规定对于强行平仓的数量应当与所需追加的保证金基本相当，如何界定超量损失数额计算与所应追加的保证金数额是问题的关键。期货市场的价格瞬息万变，当日期货公司结算之后发出通知的保证金数额可能会与次日实际强行平仓时的数额出现较大差距。笔者认为，保证金数额应当以结算当日期货公司对交易者所发出的通知内的数额为标准，通知内的数额是客观已经发送给交易者的信息，交易者需要根据这个数额追加相应的保证金，若是以次日开仓之后、强行平仓之前的亏损额为标准，对于交易者来说属于未来预测的价格，具有不可预见性，易出现期货公司利用这点进行恶意超量平仓而损害交易者利益的情况。同时，由于期货交易最小的交易单位是1手，以结算日应追加的保证金数额为标准，强行平仓时应按照最小单位逐步增加的方法，谨慎地控制强行平仓的范围。
强行平仓的亏损数额在司法实践中采取的标准是“强行平仓后的保证金足以维持剩余头寸”，所以强行平仓后释放的资金与需要追加的保证金数额是不完全相等的。 需要用次日实际强行平仓的数量减去按结算日应当强行平仓的数量，多平仓的数量与结算日每手的价格乘积就是超量的亏损数额。
（三）超量平仓民事归责原则
司法实践中对于期货公司违规平仓的纠纷一般采用过错归责原则进行举证，根据各方的过错进行举证与分配责任。但是由于期货公司本身在强行平仓方面就具有对交易者账户的“处分权”的优势，并且目前期货相关法律制度并没有对超量平仓有具体限度，交易者在诉讼中证据举证方面会处于明显不利的地位。笔者认为，强行平仓纠纷应采用过错推定原则，期货公司不能证明损失的发生自己是无过错的，那么就损失的本身推定期货公司在致使资金损失的行为中具有过错，应当承担相应的赔偿责任，这样会有利于更好地保护交易者的利益。
五、完善超量平仓责任制度的建议
（一）司法制度进一步明确相应责任承担的限度
现行司法制度中仅规定了期货公司违规超量平仓时需承担赔偿责任，并没有说明违规常量平仓应当承担的责任性质与责任限度。出现超量平仓，同时满足合同违约与行为侵权的特征，区分行为的性质与应承担的民事法律责任有着直接的影响。若属于合同违约，交易者根据违约损失的范围可选择减少给付期货公司的佣金，或者要求期货公司对于超量的财产损失进行赔偿。若适用于侵权责任，交易者可直接请求期货公司对其损失进行赔偿。
笔者认为期货公司在并无违法所得的情形之下，承担过相应的民事责任后，需要综合考量期货公司进行强行平仓时间、数量、方式等方面与超量平仓行为是否具有主观恶意，再对其进行行政处罚数额的确定。若期货公司并无主观恶意且无违法所得，可适当降低惩罚数额下限的标准。
（二）明确应追加的保证金标准与强行平仓的范围
超量平仓参照的标准法规中明确规定要与应当追加的保证金数额基本相当，所以进行强行平仓的数量应当以保证金数额为标准，收市日结算过后期货公司会向交易者发出应当追加的具体保证金数额通知，以发出通知后的时间为最后节点，次日开仓后不可预测的波动具有不可预期性，不应由交易者承担，若以次日价格作为平仓的计算价格，会增加交易者的损失。由于期货市场价格变化迅速，所以强行平仓的数额几乎不可能与应追加的保证金数额完全一致，应尽量控制期货最小交易单位，以最小范围谨慎进行平仓。
（三）进一步完善通知义务的程序
交易者账户内风险大于100％时期货公司会根据合同规定向交易者发出追加保证金或者自行平仓的通知，否则期货公司就会强行平仓。在交易者看来此条款更像是一条提示性的消息，期货交易中经常存在期货公司多次提醒后交易者仍然继续交易或者不履行自行平仓义务的情况，由此发生大量纠纷。笔者认为期货公司在执行强行平仓之前应单独向交易者发出“马上执行强行平仓，即将对账户内财产进行处分”的通知警告，同时应当注明即将强行平仓的部分或者全部的合约数量。期货公司发出多次追加保证金提示与最后一次强行平仓警告后，期货交易者若在合理期间过后继续交易放任损失，在诉讼中可作为交易者存在过错的理由。
（四）追加保证金的合理时间需综合考量
针对前一交易日已经发出追加保证金通知，次日开市后15分钟应被视为合理时间。除了需要考虑交易者进行操作追加保证金的时间外，还应当考虑交易者所处地区与期货公司服务器的时间误差。例如，交易者持主动积极态度与期货公司沟通保证次日开仓后会马上追加或增补保证金，但是由于交易者处在经济并不发达地区的县城，收市日结算之后已经过了银行服务的时间，只能等到次日银行营业，且大额转款只能到银行柜台进行，因此所耗费的时间错过了开仓后留出的时间范围。期货公司的强行平仓服务器时间由于误差会提前对账号进行强平，也会影响交易者追加保证金的时间。所以法院在审理超量平仓纠纷时，在认定合理时间的范围上除了期货公司与交易者在期货经纪合同中约定的之外，还应当综合考虑非出于本人意志的因素。
六、结语
为控制期货市场交易风险的扩大、维护金融秩序，法律赋予期货公司强行平仓的权利，本质上说强行平仓是对于交易者财产的处置，所以应严格把控强行平仓的数额，避免出现过多损害交易者利益的情况。司法实践中超量违规平仓纠纷多发，区分超量平仓期货公司应承担的责任性质，公正地分配各方权利义务主体应承担的责任是确定民事责任承担的前提。厘清超量平仓时所参照的追加保证金数额是鉴别期货公司是否超量的关键，但目前司法制度中对于超量平仓应当参照的追保标准并没有明确规定，在未来的司法制度中可能更加完善。
2022年《期货和衍生品法》的出台是我国期货市场法律管理规制的一大进步，使期货法律制度更加体系化、系统化，对于国内期货市场的发展与学者们的理论研究都发挥了重要的效用。
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Research on Civil Liability of Futures Companies for Overclosing Positions
XUE Zhisheng ZHANG Xiwen
（Tiangong University，Tianjin 300380，China）
Abstract：In the futures market，the compulsory closing position system is a necessary means for futures companies to control and expand the futures trading risks and maintain the order of the financial marketThe current laws and regulations have not made specific provisions on the amount limit when the futures company implements the compulsory liquidation，and there are still cases of excessive liquidation in the judicial practiceAccording to Article 135 of the futures and derivatives law，a futures company shall be liable for compensation for any act that damages the interests of tradersThe nature of the civil liability borne by the futures company needs to be further distinguished，which is conducive to further clarifying the sharing of civil liability for excess liquidation
Key words：Futures Company；Excess Liquidation；Civil Liability
