张小泉
江苏道和道律师事务所，江苏 泰州 225721
一、我国《民法典》中的用工责任追偿权
用工责任追偿权属于用工责任规范中的部分，用工关系是其基础，是指用工一方接受他方的劳动而形成的法律关系。而用工责任，则是用工方与劳动者，在用工关系建立的前提下，所形成的在用工过程中产生的侵权责任。对于受害一方而言，既包含了因用工而产生的内部责任，也涵盖因用工而对第三人造成损害的外部责任；对于责任人而言，包括了用工方和劳动者二者的责任。
在我国的原《侵权责任法》当中，并未规定用工责任追偿权，我国的《劳动法》中，也未对追偿责任的分配、赔偿的标准等具体事项进行规定，使得在司法实践中，关于用工方是否具备追偿权，存在较大的争议性。《民法典》的出台改变了这一现象，其中第一千一百九十一条和一千一百九十二条，专门针对用工方的追偿权，突破了此前的过错责任归责原则，其特点在于，将用工方根据主体的不同，分为单位和个人两类，该条款是我国立法技术的进步，但是在实践中仍存在问题［1］。
（一）用工关系的分类问题
关于《民法典》中第一千一百九十一条的规定，当前学术界尚未达成一致的理解，有的学者认为，“用人单位的工作人员”，应当从法律关系上进行理解，即只包括与单位具备劳动关系的人员，而不应当包含劳务工作的人员；而有的学者则认为，不应当对劳动关系做限缩解释，劳务派遣、劳务用工等情形仍应纳入其中。在这两种观点中，第一种是从价值取向的角度，将劳动关系和劳务关系进行区分，而第二种则是从权利救济和责任承担的角度出发，通过对单位和个人的划分，将发包、临时用工等关系都涵盖在内。从本质上来说，前种观点未将劳务关系考虑到位，存在明显的法律漏洞，而后种观点则未正确回应单位与个人之间性质的问题，虽然能减少法律的盲区，但是在适用中容易出现混乱。
此外，随着社会经济的不断发展，企业组织形式也在发生变化，此前的劳动关系已经不能充分涵盖当前的内容，例如被包装为居间关系等形式的新业态用工关系。针对这些新兴的关系，应当如何进行法条的适用，成为实践的难题。例如，应当适用第一千一百九十一条还是一千一百九十二条，或者直接按照居间关系的法条来进行。若把外包用工等就业方式称作灵活就业，那幺我国该就业方式的人数已达到较大的规模。传统劳动力的转移，是社会发展所不可避免的现象，那幺针对这些新兴关系，如何从法律层面进行调整，目前仍未有定论。
（二）未针对不同的关系区分处理
学术界之所以会出现上述的争议，就是在于《民法典》中并未就劳动关系和劳务关系进行区分，而是对二者适用共同的规范，不能针对不同的用工关系，实现真正的利益保障。不同的用工关系，在风险的分配上是不一致的，同时，在从属性强弱上也有不同。在劳动关系中，劳动者与用人单位之间有较强的从属性，用人单位通过管理规则等方式，来对劳动者进行管理，同时与劳动者之间存在给付的义务，对于劳动者而言，其需要履行用人单位的安排，在具体事项上没有绝对的决定权。从生产资料的分配上，用人单位是利益的掌握者，并对单位的外部风险承担责任，而劳动者对单位的依附性，决定了其较弱的风险承担能力。
因此，在劳动关系与劳务关系当中，用工责任追偿权是不一致的。首先，二者的基础不同，用工责任追偿权的建立基础，是自己已经承担了侵权责任，在劳动关系中，用工方要承担责任的归责原则是过错推定，而在劳务关系中，用工方的归责原则是无过错。其次，在用工责任追偿权的价值属性上，二者存在差异，在从属性用工关系中，适用用工责任追偿权，是对劳动者进行惩戒，从而来保证劳动者的谨慎。而在劳务关系中则从公平的角度出发，来界定用工责任追偿权，此时的双方并不存在依附性，对于劳动者也并未进行直接管理，对于用工方而言，其并不是责任人而承担责任，若对其用工责任追偿权进行限制，是显失公平的。
二、《劳动法》与《民法典》二元框架下用工责任追偿权的问题
补偿功能是《民法典》规定用工责任追偿权的基本立场，其重点在于对劳动和劳务两种关系中，不同主体的资格上面，而非从二者的用工责任进行区别。从体系化的角度而言，多种新业态用工形式并未被纳入其中，未免显得立法过于仓促，从而影响法律整体的协调性和稳定性。《民法典》与《劳动法》，从法律体系而言，二者是一般法与特别法的关系，定位的不同，使得二者在用工责任追偿权方面的作用也不同，就《民法典》而言，其在体制中具备中立性，而《劳动法》就是对该不足的弥补。换句话说，针对当前《民法典》中关于用工责任追偿权尚未穷尽的内容，若频繁对《民法典》进行修改，则影响《民法典》的稳定性，需要通过《劳动法》来进行补充。但是在当前的《劳动法》中，并未就有关事项进行明确。
（一）《劳动法》缺乏相关规范
从法理的角度而言，劳动者的职务行为，与用人单位的整体存在归属关系，而由该行为所产生的法理效果，自然也由用人单位承受。我国《民法典》中，确定了用人单位的用工责任追偿权，但是追偿的具体条件、追偿范围等方面的问题，并未有明确的规定。这是由于在劳动关系中，相较于用人单位而言，劳动者属于弱势一方，如果不对用人单位的追偿权进行限制，会损害劳动者的合法权益。同时，就用人单位而言，其即使不通过追偿权的方式，也可通过内部惩戒机制来实现追偿。基于劳动关系的从属性，劳动法赋予了用人单位一定的惩戒权，但是就该权利的范围并未进行规定，仅从内部规章是否程序性合法上进行规制。
当用人单位行使惩戒权时，不可避免地就会涉及赔偿的问题，有关的赔偿标准，当前实践中主要参照《工资支付暂行规定》第十六条的规定：若因为劳动者的原因，而给单位造成经济损失，单位可以按照约定要求其赔偿损失，该赔偿可以从劳动者本人的工资中扣除，但是“每月扣除的部分不得超过劳动者当月工资的20%。若扣除后的剩余工资部分低于当地月最低工资标准，则按最低工资标准支付”。这一规定表明，首先，单位要求劳动者赔偿，是基于双方的约定，而不是法定的事由；其次，对赔偿的范围进行了限制，即限定在劳动者工资的20%以内，这一规则是法律对弱势一方——劳动者利益的保护；最后，在适用范围上，并未做严格的限制，只规定了给用人单位造成经济损失［2］。
（二）《民法典》与《劳动法》的调整边界不清晰
从经济发展的历程来看，劳动关系的多样化，体现了经济发展的进程，劳动关系的从属性特征也因此形成，同时，就业形式的多元化，使得劳动关系与劳务关系二元化格局逐渐稳固。《劳动法》限制了《民法典》中的意思自治原则，其风险分配规则也是对过错责任的突破，从本质而言，其目的在于实现社会的实质公平。然而在实践当中，对劳动关系和劳务关系进行分别调整，存在实践的难题。首先，劳动关系和劳务关系，二者之间的界限并不清晰，在《劳动法》当中，并未从立法的角度来对二者的概念进行明确的界定，关于劳动关系、从属性等内容，缺乏统一的认知，在《劳动法》与《劳动合同法》中，通过列举的方式，对用人单位主体的类别进行界定，使得在实践中对该范围的认知不清晰，同时也导致在《劳动法》层面，对该内容的保护范围过于狭窄。其次，关于劳务关系与雇佣关系的表述不清晰，在《劳动法》当中，对于雇佣关系的理解，是从雇佣合同的角度，将其纳入《民法典· 合同编》的范畴来理解，即从个人劳务的关系来进行孤立的理解。不仅在司法实务中被混用，在司法解释当中，也存在混用的情况。对此，理论界和实务界都存在较大的争议，使得《民法典》中，并未对雇佣、劳动和劳务关系三者进行统一界定，在用工责任追偿权的相关规定中，也仅从主体上进行了个人与单位的区分。
随着社会的快速发展，用工形式也在朝着多元化的方向发展，劳务派遣、外包等灵活就业形式，对传统的劳动关系界定产生了冲突。同时，经济的不断进步与互联网技术的推进，企业的内涵也在发生变化，用人单位与劳务者之间的关系，也从传统的管理和指示，转向技术性支持。在这样的背景下，要对单位与员工之间的从属性进行判断，成为难题，也给司法实践带来了挑战。同时，还出现了准从属性的劳务关系，它与传统的劳务关系之间存在不同：首先，准从属性在于其在经济方面具有从属性，从而使得双方的合作关系得以运行，劳动者进行的劳动，是用人单位组织扩张的部分；其次，在契约方面，准从属性存在契约弱势，在劳务来源上具有生存依赖性，在劳务履行上，又具备人身专属性。例如前文所述的新业态用工关系就属于准从属性劳务关系，在这类关系下，呈现出劳动风险高、可替代性强的特点。这类劳动者表面上具备独立的地位，实质是企业资源整合的工具。不可否认的是，当前我国的用工关系已经呈现出新的特点，独立劳动用工的比例也在不断增加，而劳动者在市场风险的承担上，其能力是有限的，这也体现出我国的《劳动法》与《民法典》二元调整机制下，并未实现统一对称的格局［3］。
三、用工责任追偿权的《劳动法》立法跟进
（一）确立劳动纪律基准以限制用工责任追偿权
在用人单位规章中，劳动纪律属于重要的组成部分。用人单位规章的设立，其目的就是避免对重复事项产生争议，而设定的可重复使用的方案，因此，从本质上来说，其通常具备劳动合同的效力。但是，在用人单位与劳动者之间的关系上，单位通常处于契约的优势地位，使得其在制定规章时，便于制定对己方有利，而损害劳动者权益的条款。例如在对劳动者的惩戒上，通过规章进行过度惩戒［4］。我国在从计划经济向市场经济的转变过程中，对市场的规制不够完善，在《劳动合同法》中，虽然有第四条对用人单位的规章进行约束，但是针对违反该条款的法律后果，却并未进行明晰，这也使得实践中，存在用人单位规章并不规范的现象。因此，需要对用人单位规章进行规制，以实现对劳动秩序的有效维护，虽然该规章属于内部的劳动纪律，但是其部分条款涉及劳动者的合法权益，应当进行规制。此外，对于涉及劳动者赔偿的部分，应当对适用赔偿的条件进行严格限制，结合岗位特点、劳动者的工作经验、管理者的瑕疵等内容，来对行为的过错进行认定，并结合过错的程度来确定赔偿的范围。
（二）明确准从属性劳务关系的调整规则
在准从属性劳务关系中，劳动者只是在表面上独立于用人单位，但是在劳动条件、责任承担等内容上，都受到用工方的限制，这使得在准从属性劳动关系中，劳动者权益的保护成为重点。因此，应当从风险控制的角度，来对用工方的义务进行明确：首先，针对高风险的岗位，例如外卖、网约车司机等岗位，用工方应当为其购买相应的保险，包括责任保险和工伤保险等，以保障劳动者的兜底权利；其次，可以建立劳动者风险保障基金，由同行业或者同类企业按照一定的标准进行筹集。同时，要加强对劳动者的培训，提升其自身的安全意识，并为劳动者提供必要的帮助［5］。
在发生用工责任追偿权纠纷时，应当从法律的层面，对双方的举证责任进行明确。包括对追偿权是否存在的举证，以及劳动者是否存在主观过错、由劳动者的过错所造成的具体经济损失等内容。但是，当前的《劳动法》并未将准从属性劳务关系纳入其调整的范围之中，因此，可以从以下思路，来对其调整规则进行明确。可以通过特别法或者特别规定来进行补充，例如用单行法的方式进行立法规制，目前已有19个国家为保护家政工的权益进行了专门立法。一方面，可以对用工责任制度进行完善，同时也可为用工关系的全面调整奠定基础。
综上所述，《民法典》中对用工责任追偿权的规定，是我国立法中的一大进步，相较于此前，在对特定情况下用工者权益保障的规范也更为完善。但是，在实践过程中，仍然存在对劳动关系、劳务关系未区分对待的问题，同时，在《民法典》与《劳动法》的二元调整体制下，也存在《劳动法》缺乏相关规范、《民法典》与《劳动法》的调整边界不清晰等情况，亟需从《劳动法》入手，规范用工责任追偿权。
