朱 琰/文
关于“好评返现”的概述
“好评返现”的概念
“好评返现”是指部分消费者在完成网络交易后，应卖家要求，对商品或服务做出虚假正面评价，以获得少量现金或优惠券的行为。 这种行为自网购兴起以来就已经存在，现在在各类电商平台中更为常见。
探究“好评返现”现象出现的原因
1.商家的曝光销量与顾客评价息息相关
“好评返现”已经形成一定的产业链和规模。 目前，国内的电商平台评估机制主要是信用积分制，消费者在交易商品过程中，能用“好的评价”“中等评价”或“差的评价”来评价商品，同时也会对店铺的声望和名誉起到一定的推动或抑制作用。 消费者的购物欲望会受到好评数量的直接影响：店铺的好评越多，用户就越会选择它，其销量就会越高。 在这个评价体系下，三个截然不同的评分选项将会间接影响一个网店的发展趋势。 因此，电商为谋求生存和发展，就要在短期内卖出更多商品取得更多的好评，消减差评，取得更多的流量和营业额。 对一个网络平台来说，想要建立自己的店，就要获得顾客的评价，并且“好评返现”违法成本很低，平台监管也不到位。 一些商家为了自己的发展，只能铤而走险，通过“好评返现”这种非法的方式，来发展自己的店，增加自己的人气。
2.消费者对于消费评价权使用度不高
在顾客评价网页中，将会出现诸如购买者所提供的商品特征等关键信息。 在这个评价体系中，当顾客对产品很喜欢，却又不想评价时，就会采用另外一种方式，即“默认好评”。 如果买家不积极地对产品进行评价，在一段时期后，电商平台会自动地选择对卖家更好的方法，但是评价难以激发其他的顾客。 换言之，即便商品满足了顾客的预期，品质也很高，但这种评价对电商的发展和存活所能产生的正面作用也十分有限。 在一些电商平台进行一些变革以后，默认好评在提高销售者知名度上所扮演的角色变得更加微不足道。因此，在电商平台评价激励体制下，对正面评价的消费者给予的奖励很少，使得他们不愿意主动进行产品评价。 为了把消费者的“默认好评”转变成“积极、有效的良好口碑”，电商采用了“好评返现”的促销方式。
对于“好评返现”的性质界定
“好评返现”是违法的不正当竞争行为
当前学界大部分对“好评返现”进行全盘否定，认定其为不正当竞争的违法行为，会有损其他电商经营者的合法权益，会破坏合理的市场竞争秩序，这是应该被限制的。
一是由于“好评返现”是“看不见的手”作用的，是企业通过竞争而获得的结果，故应当将其纳入竞争法范畴加以证明。 反不正当竞争法体系不能也不应当为了维护竞争者的利益而损害公平竞争。 如果过于重视保护商家的利益，一些学者容易被竞争法私法化所局限。
二是从消费者的角度来看，所谓的“好评返现”，并不代表着这些消息就是无用的。 通常只有在购买者觉得物品与其所得差不多，并且与其预期相吻合时，他方才会给予正面的意见，这样他就可以从销售者处得到一笔小款或一张优惠券。 如果产品与顾客所期望的不一致，那么顾客可以选择“七天无理由退货”，也可以选择给予差评，据此推断，实施刷单的评论总体来看是货真价实的。 不然，好评如潮的假象也会被大量的差评或退货所替代，经营难以为继。 产品口碑宣传的根本途径是要提升其属性和质量，只有提供了优秀的产品，“好评返现”才有可能带来大量的流量，才会促进经营者发展。 因此，商家的激励方式不一定会对消费者的评价意愿起决定性作用，商家也不会具有绝对的竞争优势。
遵守边界的“好评返现”是合法的市场模式
“一边倒”式地赞同或者反对，都是不应该的。 顺应边界的“好评返现”才是正道的经营模式。 《中华人民共和国反不正当竞争法》（以下简称《反不正当竞争法》）第二条从一般条款效力发挥的角度，不能直接将“好评返现”认定为不正当竞争行为。 虽然在司法机关实践中，认为《反不正当竞争法》第二条属于总则，但是这条规定必须有苛刻的限制，只有在此前提下，它才具有效力。 按照高级人民法院的指引，在竞争领域，对于诚实信用的正确认识应当是一种为一般人所公认的商业道德，而不应是善意的民法上的问题。在道德的界定方面，既不以个体的品德也不以社会的道德为依据，而是以一种特定的商务领域为起点，以一种被普遍认可和认可的经济的个体伦理为其衡量标准，即企业因市场竞争而获取的利益与其竞争者所蒙受的损害之间，不得超出其所能承受的范围，否则构成不公平竞争。
在危害方面，“好评返现”行为所造成的危害并未达到彻底扰乱整个网络的程度。 电子商务企业之间的市场竞争日趋加剧，经营方式也在不断地革新，在网络的基础上，“好评返现”和其他的业务模式一样，都是建立在网络的基础上的。 在这种情况下，企业在与其他企业进行市场营销时，势必会对其造成伤害，从而使企业面临被市场排斥的危险。 这样的损失是与市场的竞争规则相一致的，还会对顾客产生直接的影响。
“好评返现”现存的规制难题
“好评返现”的法律适用标准不清晰
我国反不正当竞争法第八条针对这一情况，没有明确规定，这一条款是一种禁令，它着重说明了企业不能主动地进行不实的或令人误解的广告。 采用扩大解释法，买家积极的评论可以视为一种广告，当它出现在评论网页上时，会产生一种推广效应，所以它是一种消极的广告。 制造错误或令人误解的商品评价与主动进行错误或具有误导性的广告是不同的。 因此，我国反不正当竞争法第八条第一款对于产品评价中的信息来源没有任何规定。 至于第二款所述的以不实或误导的形式进行不实的交易等的广告，则可以认为是一条一般性的规定。 鉴于我国现行的“好评返现”行为在实际运用中存在着一些不足，如条款的列举范围有限和条款的概括度不够等问题，我国现行的有关规定是否能够以实际买卖行为为基础，对此问题的解决也存在一定的争议。
对《反不正当竞争法》第二条的总则是否可以对“好评返现”进行直接调整，笔者也有一些疑问。 尽管《反不正当竞争法》第二条从性质上讲具有笼统性，常具有“遮蔽”功能，但该条款的应用必须有一个非常严格的规定。 最高人民法院明确表示，该条在对市场竞争进行调节的情况下，可以应用，但是为了防止对市场的过度干涉，在应用时必须对其的适用条件及有关的限定进行特殊的规定。 由此可以看出，对于“兜底”条款在司法实践中的运用，法院是非常慎重的。
“好评返现”在实务中难以确定
与常规的线下贸易方式相比，这种在线贸易方式利用了数据传递和互联网平台来进行运作，拥有速度快、信息量大、不受空间限制等一系列优点。 但是在交易模式上，与线下传统交易模式相比，网络交易的隐蔽性更强，在司法实践中需要花费更长的时间和更多的人力物力来收集和认定非法证据。 另外，商家通过“好评返现”实施的其他不正当行为，平台也很难对其违法行为进行认定。 因此，利用“好评返现”的活动方式进行侵权，具有很强的隐蔽性。 由于电商平台本质上就是以盈利为目的的，是将经济利益放在首位的企业，它不能为了解决“好评返现”所引发的民事纠纷而不顾商家死活，也不能代替法律执行机关。 “好评返现”往往涉及的资金很少，具有很高的隐蔽性，并且不能判断出这一侵权行为的合法性，相关法律规定也不明确，增加了违法行为的确认难度。 因此，实践中的许多案例最终都不了了之。
“好评返现”的执法管辖不明确
互联网交易是在一个网络贸易的基础上进行的，因其具有公开、自由的特点，使得在无时空约束的情况下，很难确定经营者在何处进行不公平竞争等侵害的后果。 网络贸易最大的特征就是很难分辨出区域和时空，对于电子商务平台的交易违规，若依照我国传统的管辖权界定，就是以“违法行为发生地”作为判定的标准，则县级及以上的市场监督管理部门通常都具有管辖权。 然而，在网络环境下，在经典案例中，“地区性”执法难以应用，存在多重执法和责任推诿等问题。
对于“好评返现”的合理规制建议
立法：完善相关法律条款
1.增加列举条款，拓展不正当竞争类型
《反不正当竞争法》对列举条款中的11 种不正当竞争行为进行了明确规定，“好评返现”并没有被包含其中，可列举条款会在《反不正当竞争法》的调节机制中起到重要作用。 列举性条款在竞争法法规领域占据了绝对力量，而且实践中可以实际控制不正当竞争行为。 想要判断一个国家的《反不正当竞争法》是否成熟，其主要就在于所立规定能否实现对市场竞争行为的基本调节。 可是我国电商交易市场中，“好评返现”规模的大肆增长，以及竞争法立法的空缺，又说明了我国的法律条文依旧滞后于现实。 因此，在新的《反不正当竞争法》修订中，立法者应立足我国市场竞争现状，增加列举条款，将新兴的典型不正当竞争行为直接纳入《反不正当竞争法》的调整范围。
2.设立通用条款，补充列举条款的不足
在《反不正当竞争法》中设立通用条款，可以弥补列举条款的不足，起到扩大化调整的作用，从而使《反不正当竞争法》更加开放灵活。 针对《反不正当竞争法》第二条，学界对其是否属于一般条款展开了争论。 但是该条中的“违反本法规定”，使《反不正当竞争法》所管辖的范围仅限于该法明确规定的11 种不正当竞争行为，而不是这11 种不正当竞争行为的其他行为，即便违法，法律也没有对其进行调整。因此，我国反不正当竞争法第二条的规定，与一般条款的本质特征——不属于一般条款的开放性和灵活性严重不符。我们必须在《反不正当竞争法》中设置能够真正保护市场竞争秩序的兜底一般条款，才能在有效全面规制不正当竞争行为的同时，以不变应万变。
执法：改善互联网市场监督执法机制
完善互联网市场监督执法机制，必须建立起“两个主体”协同的网络环境监测体系。 电商平台在与自身利益的竞争中难以自拔，基于网络环境下的市场竞争本质，网络交易中存在着以获取更大利润为目的的网络交易。 因此，从组织结构到员工组成，都不能期待像法律执行机关一样完善的监督系统，而在独立运营的电商平台上，“好评返现”行为的监管作用也是非常有限的，但在这个过程中，法律执行机构却处在一个远离市场的“市场监督体系”。 由于受远离市场和信息获取困难的限制，单纯依靠行政手段进行行政管理常常会出现决策失误，从而造成国家这只“有形之手”失败。 这就需要在网络安全管理中，强化平台和执法机构的协作，建立“两级”监督体系。 一是建立一个信息分享的系统，通过及时发布具体政策及有关法规，增强对互联网交易的协作交流，加强对互联网交易的监督管理；二是在执行时，也需要通过系统的方式，让不同的法律机构进行有效的协作，利用该系统与政府部门之间的相互联系，实现对相关重大信息的快速分享交流，极大地提升执行相关法律、规章工作的效率和科学性。
司法：健全消费者维权的法律保障机制
1.添加“举证责任倒置”原则
在信息获取和筛选方面，和商家相比，消费者必然处于不利地位。 我国传统的“谁主张，谁举证”的责任分配原则，会造成消费者处在信息弱势地位，这对消费者来讲明显是不公正的，这会让受害人的救济权益变得更加无能为力。 网络上的贸易要复杂得多，而且它的贸易手段也要比实体贸易更为隐秘，在此前提下，侵权的举证义务应归于被害人。 当然，这会造成更大的障碍。 此外，因为网上商户拥有着海量的数据，所以他们在对其进行数据的采集和分析方面具有明显的优势，这就进一步扩大了消费者与电商之间的法律关系。 总而言之，在以“好评返现”名义进行网上商品销售的情况下，可以通过有利的证据证明自己的行动和后果之间没有任何的联系，而起诉方只需证明自己的违法行动和造成的损失，这种证据体系更能体现出对弱小的消费者的维护。
2.加强惩罚责任强度
目前，在不公平的市场环境下，对于因不公平的市场竞争而产生的损害赔偿，我国的立法对此作了较为宽松的规定。 《反不正当竞争法》的规定既有补偿的性质，又有惩罚的性质。 它的补偿性主要体现在对侵权行为进行赔偿时，对侵权人进行赔偿。 惩戒的意思是，对侵权人既要承担赔偿的义务，又要对他人的侵权行为给予警示，防止他人的侵权行为再次发生。 但是，在我国的经济法体制中，主要是以赔偿责任为主体，来适用信用评估系统的侵权行为的法律责任，其责任相对较小，而且对其的规定也不是很清晰。 比如，《反不正当竞争法》第十七条以补偿责任为主，对违法者的惩戒能力有限。 电商在违法处罚较轻的情况下，会选择利用违法手段牟取不当利益。 因此，对于利用电子商务进行“好评返现”的违法行为，应加大财产责任处罚力度，从根源上对电商的违法侵权活动起到控制作用。
